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1.1. Las nuevas situaciones contractuales y la teoría general del contrato

Los avances tecnológicos y las nuevas circunstancias del tráfico jurídico han dado lugar, entre otros muchos efectos, a una aceleración y a una despersonalización de las relaciones jurídicas, que priva de sentido en gran medida a las categorías y conceptos tradicionales de la teoría general del contrato, o al menos obliga a su reinterpretación y reformulación, como ya ha sido puesto de manifiesto por la doctrina de forma unánime. En particular, este complejo fenómeno se observa con rotunda claridad en las relaciones entre empresarios y consumidores y usuarios, cuya enorme y creciente masificación, unida a la evidente desigualdad entre las partes a que ha llevado el actual desarrollo de los mercados exige reinterpretar muchos de los principios clásicos por los que se venían rigiendo los contratos; entre otras, se observan las novedades siguientes:

a) El dogma de la libertad contractual queda en entredicho a causa de la referida desigualdad entre las partes, como demuestra, por ejemplo, la figura de los contratos de adhesión, en los que no existe negociación previa alguna, sino que, simplemente, son aceptados o rechazados sin más por el consumidor y usuario, en función de las condiciones generales previamente establecidas por la contraparte en este tipo de contratos. En consecuencia, ha sido necesario regular tales condiciones generales en nuestro ordenamiento, en concreto en los arts. 80 y ss. del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (TRLGDCU), así como en la Ley 7/1998, de 13 abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC) (modificada, entre otras, por la Ley 44/2006, de 29 diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios), estrechamente ligada a los anteriores preceptos.

b) La sacralización del contrato se ve rota, al menos parcialmente, por el derecho de desistimiento del consumidor y usuario, que también trae su causa en la debilidad de este último como parte contractual frente al empresario y a algunas de las actuales técnicas de comercialización o marketing, en ocasiones sumamente agresivas, así como en la masificación de los contratos, que impide materialmente el desarrollo de cualesquiera negociaciones precontractuales. De ahí que este derecho sea objeto de regulación específica en relación con diversas modalidades de ventas al consumo, por ejemplo en preceptos tales como los arts. 107 y ss. TRLGDCU, en los que se regula la protección de los consumidores en el caso de contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, 10, 44 y 45 de la Ley 7/1996, de 15 enero, de ordenación del comercio minorista (LOCM) (declarada parcialmente inconstitucional, en concreto en sus arts. 6.2, 37 y 53, en la STC 124/2003, de 19 junio [RTC 2003, 124], y modificada, entre otras, por la Ley 1/2010, de 1 marzo, de reforma de la LOCM [LRLOCM], por ejemplo en relación con la materia que nos ocupa), en concreto en relación con las ventas a distancia (también reguladas en los arts. 92 y ss. TRLGDCU), y 9 de la Ley 28/1998, de 13 julio, de venta a plazos de bienes muebles (LVPBM).

c) La referida ausencia de negociaciones precontractuales presta, además, una especial relevancia el deber precontractual de información acerca de las condiciones generales del contrato, sobre todo a través de la publicidad, el cual, a la postre, viene a sustituir a las referidas negociaciones. De nuevo los contratos de adhesión son un buen ejemplo de todo ello, y de ahí la regulación de estos extremos, tanto en los reiterados arts. 80 y ss. TRLGDCU, como en diversos preceptos de la LCGC, de nuevo conexos en cierta medida con los anteriormente citados.

d) Por ende, también son objeto de regulación una serie de deberes post-contractuales en relación con determinados tipos de bienes cuando su configuración y sus características así lo exigen como vía para una mayor y más efectiva protección de los consumidores y usuarios en los contratos de transacción de tales bienes. Es el caso, por ejemplo, de la cláusula de garantía post- venta para los productos muebles de naturaleza duradera y no inmediatamente perecedera o consumible, actualmente regulada en los arts. 12 LOCM, y 114 y ss. TRLGDCU.

1.2. Los nuevos medios automáticos para la transmisión de determinados productos y la prestación de determinados servicios: la técnica y las actividades de «vending»

Pues bien, una de las más claras manifestaciones de los fenómenos sucintamente descritos, esto es, de la masificación, aceleración y consiguiente despersonalización de las relaciones jurídicas es su denominada automatización, es decir, el acceso a la adquisición de determinados productos o a la prestación de ciertos servicios a través de los nuevos medios automáticos que nos brinda la moderna tecnología y que, de un tiempo a esta parte, han invadido literalmente las más diversas facetas de la vida actual. Y entre tales facetas se cuenta como una de las más evidentes la contratación al consumo, la cual cuenta en el momento presente con una nueva modalidad para su desarrollo, en concreto a través de toda clase de aparatos, artilugios o instrumentos mecánicos o electrónicos, informatizados o no, habilitados a tales fines. Así, este tipo de contratación se ve desarrollada en infinidad de ocasiones a través de las llamadas máquinas expendedoras de los más variados productos (tabaco, bebidas de toda clase, golosinas, determinados alimentos, a veces incluso preparados en el acto por la propia máquina, etc.), y que incluso también prestan servicios (el uso de lavadoras en las lavanderías o el alquiler de cintas de vídeo, entre otros). Es lo que, en la terminología económica, se conoce como técnica y actividades de vending.

Ni que decir tiene que la utilización de medios automáticos para contratar no implica en modo alguno una suerte de contratación con la máquina, ya que ello sería tan absurdo como inadmisible. Por el contrario, tales medios suponen únicamente que se interpondrá en las relaciones contractuales entre las partes (generalmente reconducibles a figuras tan clásicas y habituales como típicas en nuestro Derecho de obligaciones y contratos y asimismo en la inmensa mayoría de los ordenamientos comparados) un nuevo elemento que, sin alterar esencialmente la configuración clásica del contrato como un acuerdo de voluntades (concretamente de una oferta y una aceptación), sí que incidirá directamente en la formación y la conjunción de tales voluntades, acelerando la conclusión y ejecución del contrato. En la adquisición de productos o prestación de servicios por medios automáticos no se da negociación previa alguna entre las partes, que, salvo casos excepcionales, ni siquiera tras la conclusión del contrato llegan a conocerse; de hecho, dicha conclusión requerirá en este caso tomar como declaraciones contractuales conductas sociales típicas, tales como la instalación de la máquina de que se trate para su libre uso por el público, que ya representa en sí misma una oferta de contrato, y la utilización de dicha máquina por parte del consumidor y usuario, que constituye en sí una expresión de su consentimiento y aceptación. De esta forma, el recurso a los nuevos medios automáticos nos sitúa, no ante un nuevo tipo de contrato, sino ante una nueva manera o técnica de contratar, que no tiene parangón con ninguna de las dos más habituales, verbalmente o por escrito; en esta nueva modalidad, las únicas condiciones del contrato serán las que, hallándose clara y visiblemente expuestas en la máquina, hayan sido establecidas unilateralmente por su titular, y la manifestación del consentimiento, una de las más claras especialidades contractuales de esta práctica comercial, tampoco podrá ser expresada mediante los modos tradicionales.

No cabe duda, pues, de que estos nuevos medios para la contratación al consumo se suman e incrementan el número de supuestos en los que tales contratos vienen a serlo de adhesión, en los que la libertad del consumidor y usuario se ve, si cabe, aún más mediatizada, dada la ya expuesta aceleración de la relación jurídica, y en el que aumentan la debilidad e indefensión de aquél, puesto que las posibilidades de reclamación en caso de incumplimiento son mínimas, cuando no inexistentes, dado que, como ya se ha señalado, las partes rara vez llegan a conocerse entre sí, y que, por ende, la cuantía de estos contratos suele ser tan reducida que la vieja máxima de minimis non curat praetor se muestra en toda su crudeza. De ahí que resulte de todo punto imperativo regular adecuadamente la incidencia de la automatización en las relaciones entre los operadores económicos y los consumidores y usuarios, al menos en sus aspectos más básicos, para evitar en lo posible tan nefastos resultados, y establecer unas mínimas garantías satisfactorias para una y otra parte, que equilibren en cierta medida la posición de ambas.

1.3. Estado actual de la regulación positiva de la técnica de «vending» en nuestro ordenamiento

La técnica y las actividades propias del vending ya han sido objeto de alguna regulación en nuestro Derecho, tanto en las fuentes internas, estatales y autonómicas, y también es posible encontrar en la normativa comunitaria europea algunas mínimas alusiones al respecto, como se indicará ulteriormente. No obstante, no puede decirse que el marco jurídico actual en torno al vending resulte enteramente satisfactorio, no sólo por la insuficiencia de que adolece en algunos aspectos puntuales sino, sobre todo, por la relativa descoordinación que se observa entre las disposiciones directamente relacionadas con el vending y la restante legislación en materia de contratación al consumo. Ciertamente, esta legislación contempla en su mayoría modalidades específicas de dicha contratación, en general claramente al margen del vending, pero no siempre es así, y alguna de las Leyes previstas a tales efectos tiene o al menos podría tener una incidencia en esta técnica comercial, incidencia que, al menos por el momento, no parece haber sido tenida en cuenta por nuestro legislador. Todo ello da lugar a una serie de dificultades en la interpretación y aplicación de las previsiones positivas sobre este particular, pues obliga necesariamente y con carácter previo a toda una labor de ordenación y marquetería jurídica algo más compleja de lo que cabría imaginar a primera vista.

A. Derecho nacional: especial referencia a la distribución de competencias entre el Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales

Al menos en principio, se ha pretendido resolver los problemas expuestos mediante el Cap. III LOCM (arts. 49 a 52, algunos de los cuales se han visto parcialmente modificados por la LRLOCM), sobre la llamada «venta automática», configurada como una de las ventas especiales del Tít. III de esta Ley. Como puede verse, esta rúbrica bajo la que se ha presentado el Cap. III, «Venta automática», evita el uso de la voz vending, tomada de la lengua inglesa, por supuesto por tratarse de un anglicismo. Sin embargo, tampoco puede decirse que las expresiones utilizadas por nuestro legislador en lengua española hayan sido mucho más afortunadas; antes bien, merece algunas críticas a priori: de una parte, el Cap. III no se refiere única y exclusivamente a «ventas», puesto que el art. 49.1 LOCM alude a la puesta a disposición del consumidor del «... producto o servicio...», de forma que la prestación de servicios por medios automáticos se vería incluida en el ámbito de aplicación de estos preceptos; de otra, no es la venta en sí misma la que reviste el carácter de «automática», sino los medios técnicos mediante los cuales es llevada a cabo. En este sentido, resultaba más idónea la enmienda a la totalidad del Grupo izquierda unida-Iniciativa por Cataluña (enmienda núm. 31, BOCG/Congreso de los Diputados, V legislatura, Serie B, núm. 10-14, de 11 octubre 1994, pgs. 50 y ss., pg. 59), durante la tramitación en el Congreso de los Diputados de esta Ley, ya que dicha rúbrica rezaba «Ventas por sistemas automáticos». Pese a ello, se hizo caso omiso de tal propuesta.

También resulta criticable la ubicación sistemática de la venta por sistemas automáticos en el Tít. III de esta Ley, referente a las ventas especiales, puesto que existían otras opciones más adecuadas, como la agrupación de todas las diversas modalidades de venta reguladas en este Título y en el Tít. II de la Ley 7/1996 bajo un único Título, rubricado de una u otra forma; es ésta la técnica seguida por la mayor parte de las normas promulgadas por las CC AA en materia de ordenación del comercio minorista. Ello se debe a que dichas modalidades carecen de características comunes que permitan su clasificación conforme a unos criterios dados, de modo que tan sólo cabe agrupar cumulativamente estas prácticas comerciales como diversas y contrapuestas a las ventas ordinarias en virtud de sus diferentes peculiaridades. De ahí que esta ubicación resulte bastante arbitraria en general, pero, a la postre, no reviste mayores repercusiones en cuanto a la regulación positiva de las ventas automáticas.

Otra de las cuestiones a discutir sobre los preceptos de la LOCM dedicados a la venta y prestación de servicios por medios automáticos es su naturaleza jurídico-pública o jurídico-privada. En principio, parecería que todos ellos habrían de insertarse en la primera de tales opciones, por la propia rúbrica de la Ley en la que se hallan incluidos, concebida como una norma destinada a la ordenación administrativa de las actividades de comercio minorista, y no a la regulación de los aspectos estrictamente contractuales de tales actividades, en este caso del vending. No obstante, algunos de estos preceptos tienen una innegable trascendencia en este último plano, como se desprende inequívocamente de su inclusión (concretamente, es el caso de los arts. 49.1, 51 y 52 LOCM) entre los que, según la Disposición final única de esta Ley, constituyen legislación civil y mercantil, y sobre los que, por tanto, ostentará competencia exclusiva el Estado, como se verá más adelante. En consecuencia, algunas de las previsiones contenidas en la LOCM en relación con el vending habrán de ser consideradas como especialidades en el régimen contractual de las relaciones jurídicas desarrolladas mediante esta técnica comercial, y como tales deberán ser interpretadas y aplicadas, según se comentará en posteriores epígrafes.

Por ende, con todo ello, el legislador se inserta en la línea establecida por el Tribunal Constitucional a lo largo de diversas Sentencias, y según la cual las Comunidades Autónomas no son competentes para determinar en su legislación contenidos contractuales de ningún tipo (en este sentido, representa toda una síntesis jurisprudencial respecto de los pronunciamientos precedentes en esta materia el F. 5 de la STC 264/1993, de 22 julio [RTC 1993, 264]), especialmente en lo tocante al contenido jurídico-privado de la posible responsabilidad a que pudiere dar lugar dicho incumplimiento. Hasta la fecha, una de las muy escasas ocasiones de que ha gozado el Tribunal Constitucional para pronunciarse directa y expresamente sobre el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas respecto de la venta por sistemas automáticos ha sido la citada STC 264/1993, que resolvió sobre la presunta inconstitucionalidad de algunos de los preceptos de la antigua y derogada (vid. infra) Ley aragonesa 9/1989, de 5 octubre, de ordenación de la actividad comercial. Entre tales preceptos, el referido recurso incluyó el art. 35 de esta última Ley, que establecía que la responsabilidad derivada de las irregularidades en que pudiere incurrir la práctica de la venta automática recaería de forma solidaria sobre el titular del establecimiento en el que se ubique la máquina expendedora y sobre el titular de la explotación comercial de esta última. Pues bien, el TC estimó (vid. de nuevo el reiterado F. 5 in fine de esta S.) que, efectivamente, una previsión semejante vulneraba la CE, dado que la ya referida competencia exclusiva del Estado sobre la materia civil y mercantil implica que el régimen jurídico de la responsabilidad contractual sea determinado por esta última instancia, y no por los legisladores de las CC AA. Todo ello implica que, al igual que sucede en relación con el resto de las ventas especiales, las CC AA no podrán entrar en la regulación jurídico-privada en esta materia (en todo caso, se observa en algunas de ellas la reproducción «telle quelle» de los preceptos de la LOCM sobre este particular, como sucede por ejemplo en las relativamente recientes Leyes cántabra de ordenación de la actividad comercial y castellano-leonesa de comercio –vid. infra–, incluyendo por supuesto idénticas previsiones a la norma estatal en cuanto a extensión de responsabilidad por el cumplimiento de las prestaciones objeto de esta modalidad de contratación al consumo, en concreto en su arts. 51 y 43, respectivamente), pero sí que resultarán competentes en relación con las disposiciones jurídico-públicas que afecten a la misma, como de hecho ya se desprende de algunas de las previsiones del legislador estatal en los arts. 49 y ss. LOCM.

En consecuencia, además de las disposiciones de la LOCM en esta materia, de evidente alcance estatal, existen también normas autonómicas acerca de la ordenación de la actividad comercial, alguna de ellas promulgada con anterioridad a la propia LOCM, que incluyen diversos preceptos y previsiones en relación con la venta y prestación de servicios por medios automáticos, siempre dentro de los límites competenciales que han sido sucintamente expuestos con anterioridad. En el momento presente (en el que la práctica totalidad de las Comunidades Autónomas ostentan competencias exclusivas en materia de comercio interior, bien originariamente, bien tras las sucesivas reformas de sus respectivos Estatutos de Autonomía), tales normas vienen a ser las siguientes:

- Andalucía: Texto Refundido de la Ley de comercio interior, aprobado por Decreto Legislativo 1/2012, de 20 marzo, en sus arts. 49 y ss.

- Aragón: Ley 4/2015, de 20 marzo, de comercio de Aragón, en su art. 22.

- Asturias: Ley 9/2010, de 17 diciembre, de comercio interior, en su art. 46, sobre los requisitos para la venta y prestación de servicios por medios automáticos; además, hay que tener en cuenta el segundo párrafo del art. 9.1 c) de la Ley 11/2002, de 2 diciembre, de Consumidores y Usuarios, en el que se excluye de la obligación de emitir factura en aquellos supuestos de ventas automáticas en los que resulte imposible desde el punto de vista técnico.

- Baleares: Ley 11/2014, de 15 octubre, sobre las normas reguladoras del comercio en las Islas Baleares, en su art. 39.

- Canarias: Texto Refundido de las Leyes de ordenación de la actividad comercial y reguladora de la licencia comercial, aprobado por Decreto Legislativo 1/2012, de 21 abril, en sus arts. 25 y 26, modificado, entre otras, por la Ley 7/2012, de 7 diciembre.

- Cantabria: Ley 1/2002, de 26 febrero, de comercio, en sus arts. 48 y ss., modificados en algunos de sus puntos por la Ley 2/2010, de 4 mayo, en materia de libre prestación de servicios, y complementada por la Ley 8/2006, de 27 junio, de estructuras comerciales de Cantabria, y desarrollada por el Decreto 60/2004, de 17 junio.

- Castilla-La Mancha: Ley 2/2010, de 13 mayo, de comercio, en sus arts. 45 y 46, modificada por la Ley 8/2014, de 20 noviembre.

- Castilla y León: Decreto Legislativo 2/2014, de 28 agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de comercio de Castilla y León, en sus arts. 36 y ss.

- Cataluña: Texto Refundido de la Ley sobre comercio interior, aprobado por Decreto Legislativo 1/1993, de 9 marzo, en sus arts. 29 y ss., declarado parcialmente inconstitucional en la STC 4/2011, de 14 febrero (RTC 2011, 4), y modificado, entre otras normas, por el Decreto-ley 3/2010, de 5 octubre, en materia de libre prestación de servicios, y por la Ley 9/2011, de 29 diciembre, de promoción de la actividad económica en Cataluña.

- Comunidad Valenciana: Ley 3/2011, de marzo, de comercio, en sus arts. 55 y 56, modificada por los Decretos-leyes 5/2012, de 6 julio, de medidas para el impulso de la actividad comercial, y 1/2016, de 26 febrero, de modificación del anterior Decreto-Ley.

- Extremadura: Ley 3/2002, de 9 mayo, de comercio, en su art. 16, modificada, entre otras normas, por las Leyes 7/2010, de 19 julio, y 1/2016, de 29 febrero.

- Galicia: Ley 13/2010, de 17 diciembre, de comercio interior, en sus arts. 68 y 69, modificada y complementada por las Leyes 2/2012, de 28 marzo, de protección del consumidor en Galicia, y 9/2013, de 19 diciembre, del emprendimiento y la competitividad en Galicia.

- La Rioja: Ley 3/2005, de 14 marzo, de ordenación de la actividad comercial y las actividades feriales en la Comunidad Autónoma de La Rioja, en sus arts. 9.3 y 39, modificada, entre otras normas, por las Leyes 7/2011, de 22 diciembre, y 7/2016, de 21 diciembre, de medidas fiscales y administrativas.

- Madrid: Ley 16/1999, de 29 abril, de ordenación económica (modificada, entre otras, por las Leyes 1/2008, de 26 junio, de modernización del comercio en la Comunidad de Madrid, y 2/2012, de 12 junio, de dinamización de la actividad comercial en Madrid), en su art. 39, con ulteriores alusiones a la venta y prestación de servicios por medios automáticos en el art. 12.1 in fine de la Ley 11/1998, de 9 julio, de Consumidores y Usuarios, en el que se excluye de la obligación de emitir factura en aquellos supuestos de ventas automáticas en los que resulte imposible desde el punto de vista técnico.

- Murcia: Ley 11/2006, de 22 diciembre, sobre régimen del comercio minorista y plan de equipamientos comerciales de la Región de Murcia, en la cual se omite una regulación directa y expresa de la venta y prestación de servicios por medios automáticos, pese a que la antigua y ya derogada Ley 10/1998, de 21 de diciembre, sobre régimen del comercio minorista, hacía alusión a esta materia en sus arts. 26.3 y 29.1 c). Con todo, se alude a la necesaria autorización administrativa para la práctica de la venta o de la prestación de servicios por medios automáticos en el actual art. 9.3 f) de la referida Ley 11/2006, tras la modificación introducida en la misma mediante la Ley 12/2009, de 11 diciembre, en materia de libre prestación de servicios; esta Ley ha sido también modificada mediante la Ley 11/2012, de 27 diciembre.

- Navarra: Ley Foral 17/2001, de 12 julio, reguladora del comercio, en cuyo art. 50.1 aparece una mera alusión a las ventas automáticas como modalidad de venta especial, puesto que algunos de sus restantes apartados fueron declarados inconstitucionales en las SSTC 157/2004, de 21 septiembre (RTC 2004, 157), y 59/2016, de 17 marzo (RTC 2016, 59), y ha sido derogado su art. 51 (en el que se contenía alguna otra regulación de esta figura) mediante la Ley Foral 6/2010, de 6 abril, en materia de libre prestación de servicios, y que modifica la referida Ley 17/2001, al igual que la Ley Foral 15/2013, de 17 abril.

- País Vasco:Ley 7/1994, de 27 mayo, de la Actividad comercial, en su art. 29, modificada, entre otras normas, por las Leyes 7/2008, de 25 junio, y 7/2012, de 23 abril, esta última en materia de libre prestación de servicios.

Además de las competencias estatales y autonómicas en esta materia, hay que contar también con las de las administraciones locales, las cuales se hallan habilitadas para promulgar normas que pueden incidir sobre la venta y prestación de servicios por medios automáticos, en virtud de sus potestades de gestión de sus bienes de uso público y de intervención en la prestación de servicios al público por parte de particulares cuando se lleve a cabo mediante la utilización de tales bienes (arts. 79 y ss. de la Ley 7/1985, de 2 abril, reguladora de las bases del régimen local [LBRL], y normas que los complementan, tales como las Leyes 33/2003, de 3 noviembre, de patrimonio de las administraciones públicas [LPAP], y 57/2003, de 16 diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local –LMMGL-, y 27/2013, de 27 diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la administración local, y el Real Decreto 1372/1986, de 13 junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las entidades locales, entre otras muchas). No es frecuente, en cambio, acudir a la tradicional competencia de los municipios referente a la intervención en la organización de actividades comerciales e industriales que se lleven a cabo en su propio término municipal, por la escasa y confusa regulación de dicha competencia en la legislación sobre régimen local, de la que se lamenta casi toda la doctrina, y de ahí que resulte de todo punto preferible acudir al título competencial antes expuesto (por ejemplo, vid. el art. 1 de la todavía vigente Ordenanza del Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza, reguladora de actividades comerciales e industriales en terrenos públicos, adoptada en el Acuerdo Plenario de 26 marzo 1981 [BOPZ núm. 130, de 10 junio 1981], complementada por la Ordenanza reguladora de la instalación de terrazas de veladores, adoptada en el Acuerdo Plenario de 20 julio 2012 [BOPZ núm. 180, de 20 julio 2012], ambas disponibles en http://www.zaragoza.es), cuando se establece que el objeto de dicha norma es «... regular la concesión, disfrute y extinción de aprovechamientos en el suelo de la vía pública, plazas, parques, y otros terrenos municipales del término de Zaragoza, con instalaciones industriales o comerciales, así como por el ejercicio de actividades de esta naturaleza que se realicen en unos u otros.». En este sentido, conviene señalar que, en algunos supuestos y como iremos viendo a lo largo del comentario de los posteriores preceptos de este Capítulo, dicha regulación presenta un interés mayor de lo que cabía esperar, puesto que va más allá de materias tales como la adjudicación de concesiones o los trámites administrativos, pues, siendo como son algunas de tales Ordenanzas anteriores a la LOCM, e incluso a la legislación autonómica sobre el particular, anticipan en ocasiones las previsiones finalmente contenidas en las referidas normas, por ejemplo, en lo tocante a la posibilidad de recuperación del importe en esta modalidad de venta y a la indicación expresa y bien visible, en su caso, de la imposibilidad de funcionamiento de la máquina por avería o por cualesquiera otras causas (vid. los aps. 5 y 6 del art. 39 de la Ordenanza cit.).

B. Referencias puntuales a la técnica y a las actividades de «vending» en el Derecho comunitario europeo

En el ámbito del Derecho comunitario, sólo se recogen de modo puntual y esporádico algunas escasas previsiones expresas en relación con la venta y prestación de servicios por medios automáticos, como la del art. 3.3 l) de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 octubre 2011, sobre los derechos de los consumidores, en la que se han visto refundidos los contenidos de la antigua y derogada Directiva 97/7/CE, de 20 mayo 1997, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia. Según dicha norma, los contratos «... celebrados mediante distribuidores automáticos o instalaciones comerciales automatizadas...» quedan excluidos del ámbito de aplicación de dicha Directiva, es decir, que, a todos los efectos legales, no deben ser considerados como contratos a distancia, puesto que los mismos constituyen otra modalidad distinta de la contratación al consumo. Similar exclusión se estableció igualmente en el art. 93.1 a) TRLGDCU, y en el art. 38.3 a) LOCM, que dejaba fuera de los contratos a distancia a la venta realizada «... mediante máquinas automáticas...» y que, tras haberse visto modificada a través de la Ley 47/2002, de 19 diciembre, de reforma de la LOCM para su adaptación a diversas Directivas comunitarias, entre ellas la Directiva 97/7/CE, cit., mantiene un paralelismo más próximo con lo dispuesto en esta norma comunitaria derogada que con la vigente Directiva 2011/93/UE, cit., ya que sigue aludiendo en su tenor literal a «... Las ventas celebradas mediante distribuidores automáticos o locales comerciales automatizados...», con idéntico tenor literal al del reiterado art. 93.1 a) TRLGDCU. Por lo demás, esta modificación de la LOCM se vio desarrollada mediante el RD 225/2006, de 24 febrero, por el que se regulan determinados aspectos de las ventas a distancia y la inscripción en el registro de empresas de ventas a distancia, modificado por los RR DD 103/2008, de 1 febrero, y 200/2010, de 26 febrero, este último en materia de libre prestación de servicios.

C. La incidencia en la técnica y en las actividades de «vending» del resto de las normas relacionadas con la contratación al consumo

La opción antes expuesta de los legisladores comunitario y nacional plantea, por una parte, la distinción entre la contratación al consumo realizada mediante técnicas y actividades de vending y la llevada a cabo a través de otras modalidades más o menos afines, y de otra, la eventual aplicabilidad a tal contratación por medio del vending de las normas reguladoras de algunas de las restantes vías para los contratos al consumo. Así, por ejemplo, ya ha habido ocasión de corroborar la posible proximidad entre el vending y la contratación a distancia, e igualmente podría plantearse con la que tiene lugar fuera del establecimiento mercantil, puesto que se lleva a cabo mediante medios automáticos ubicados en otros lugares y sedes físicas distintas al establecimiento del operador o titular de tales medios. Por ende y en otro orden de cosas, no puede ignorarse que la contratación al consumo cuenta con algunas normas de alcance general cuyo ámbito de aplicación se delimita en función de elementos y circunstancias que nada tienen que ver con la modalidad específica por la que se concluyen, como es el caso, por ejemplo, de los ya cit. arts. 114 y ss. TRLGDCU, cuyas disposiciones se extenderán imperativamente a los bienes de naturaleza duradera (en el sentido de las Disposiciones transitoria segunda y final segunda de dicho Texto Refundido, cuyo desarrollo normativo provisional queda atribuido por el momento al Anexo II del Real Decreto 1507/2000, de 1 septiembre, Anexo que se ha visto actualizado por la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 14 febrero 2008), de forma que cabría plantearse la aplicación de la LGVBC a la contratación al consumo estipulada mediante técnicas de vending si los bienes objeto de aquélla respondiesen a las exigencias al respecto establecidas en la repetida norma. Así pues, resulta ineludible el análisis de estas cuestiones:

i) El vending y la contratación a distancia.

A nuestro entender, resulta adecuada la exclusión formal del vending de las normas reguladoras de la contratación a distancia consignada en el Derecho comunitario y asimismo en nuestro Derecho interno anterior y posterior a la modificación de la LOCM mediante la citada Ley 47/2002, puesto que los contratos a distancia y los que se realizan por medios automáticos representan modalidades de contratación muy diferentes, aunque, incidentalmente, presenten algún elemento común, como es la ausencia del proveedor en ambos casos, es decir, la separación física entre aquél y el consumidor o usuario. Sin embargo, ambas modalidades ofrecen también diferencias importantes, de entre las que destacan las siguientes:

a) En los contratos a distancia, las partes intercambian la oferta y la aceptación por cualquier clase de medio de comunicación. Por el contrario, en el caso de los medios automáticos, la oferta se plantea mediante la instalación de una máquina automática de cualquier naturaleza, cuya utilización ya supone a la vez la aceptación del consumidor o usuario, la adquisición del producto o la recepción del servicio por parte de aquél, y el pago del precio estipulado. Por esta razón es por la que, sin duda, se establece en el art. 38.1 LOCM que la oferta y la aceptación se transmitan por cualquier clase de medio de comunicación a distancia (con parámetros más o menos similares a los del art. 2.7 de la Directiva 2011/83/UE, cit.), y por la que, en definitiva y como ya se ha señalado, en el art. 38.3 a) LOCM, al igual que en la Directiva, se excluye a las ventas automáticas de la regulación de las ventas a distancia, aunque ambas modalidades presenten incidentalmente una característica común: la celebración del contrato sin la presencia física de todas las partes.

b) En los contratos a distancia, el consumidor o usuario no accede de forma inmediata al producto o servicio ofertado, ni se pone a inmediata disposición del proveedor el precio estipulado, lo cual sí sucede en la venta y prestación de servicios por medios automáticos. Podemos hablar, pues, de una inmediación entre la conclusión del contrato y el intercambio de las prestaciones objeto del mismo (el producto o servicio, y el precio estipulado).

Existen no obstante supuestos excepcionales en los que estas diferencias quedan, cuando menos, difuminadas, como es el caso del acceso a través de redes informáticas a la información de una base de datos a cambio de un precio pagado también mediante transferencias electrónicas, en concreto mediante tarjeta de crédito. En estos supuestos, la segunda de las diferencias expuestas desaparece, pero no así la primera, por cuanto la naturaleza del medio empleado para la contratación lo cataloga como medio de comunicación antes que como máquina automática, aunque muchas de estas últimas incluyan entre sus componentes dispositivos electrónicos o informatizados. Así pues, aun cuando esta cuestión resulte discutible, la opción de política legislativa que subyace en el art. 38 LOCM parece más proclive a que los supuestos en comentario sean considerados a efectos legales como ventas a distancia más que como ventas automáticas. En especial, ello se confirma si tenemos en cuenta que algunos de los preceptos del Cap. II LOCM se muestran mucho más acordes con la naturaleza de estos contratos que los del Cap. III del mismo texto legal; es el caso de las excepciones al derecho de desistimiento del art. 45 LOCM, y concretamente de su letra c), sobre «Contratos de suministro de grabaciones sonoras o de vídeo, de discos y de programas informáticos que hubiesen sido desprecintados por el consumidor, así como de ficheros informáticos, suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato (la letra en cursiva es nuestra) para su uso permanente», lo cual, en una interpretación extensiva (el tenor literal de la norma no contempla expresamente el mero acceso a determinadas informaciones, si bien es evidente la afinidad tanto conceptual como teleológica entre esta disposición y la situación que nos ocupa), podría y debería ser aplicada en estos casos, en los que la inmediación e inmaterialidad de la prestación priva de todo su sentido al derecho de desistimiento. En cambio, la carencia de una disposición siquiera similar en la venta automática es un claro indicio de la rotunda inaplicabilidad de las normas sobre esta última modalidad contractual a los contratos de acceso a informaciones on line.

ii) El vending y la contratación realizada fuera del establecimiento mercantil.

Aunque quizá de manera menos rotunda y directa que en el supuesto anterior, también hay que considerar que la contratación al consumo a través de medios automáticos es una modalidad de dicha contratación distinta a la que se realiza fuera del establecimiento mercantil y que, por ello, queda fuera del ámbito de aplicación de los reiterados arts. 107 y ss. TRLGDCU. Sin ir más lejos, muchas de las exclusiones del ámbito de aplicación de tales preceptos establecidas en su art. 108 resultarían idóneas en relación con la contratación mediante medios automáticos, entre ellas la del apartado b) de dicho precepto, conforme a la cual no se aplicará a los contratos cuya cuantía no supere los 48,08 euros (8.000 de las antiguas ptas.), en una nueva manifestación de la importancia que reviste en esta materia la regla de minimis, o la del apartado g) del referido artículo, según la cual sucederá lo propio con los productos alimenticios y bebidas, muchos de los cuales constituyen una de las prestaciones más frecuentemente ofertadas por medios automáticos. Por otra parte, cabría plantearse hasta qué punto siempre se realiza fuera del establecimiento mercantil (en el sentido material de esta expresión) del operador de la máquina expendedora de productos o prestación de servicios este tipo de contratación al consumo, teniendo en cuenta que, en ocasiones, dicho operador puede tenerla instalada en su propio establecimiento, o simplemente, en un establecimiento comercial; así se desprende, por ejemplo, de las previsiones al respecto en el art. 25.2 del Texto Refundido de la Ley canaria de ordenación de la actividad comercial, y en el art. 39.2 de la Ley de La Rioja en esta materia (y más indirectamente, del art. 49.2 de la Ley andaluza y del art. 68 de la Ley Gallega sobre el mismo particular, cit.), en los que se especifica expresamente que, de ser así, ello no excluirá a las transacciones así realizadas de su configuración como venta automática, de modo que, en consecuencia, le seguirán siendo de aplicación las disposiciones legales al respecto.

Con todo, lo cierto es que un porcentaje considerable de los contratos llevados a cabo por medios automáticos se desarrolla en una ubicación ajena al establecimiento del operador de tales medios y, por tanto, podría considerarse formalmente como un contrato fuera del establecimiento mercantil, en una interpretación ad litteram de los arts. 107.1 a) y 108 b) TRLGDCU, lo que daría lugar a la aplicabilidad a la misma de tales preceptos, cuando las prestaciones objeto de vending superasen los 48,08 euros de valor y no consistiesen en alimentos o bebidas. No obstante, una interpretación sistemática y teleológica arrojaría una conclusión muy distinta, por cuanto la contratación al consumo por medios automáticos no responde a los mismos planteamientos ni exige las mismas necesidades que los contratos fuera del establecimiento mercantil, que representan otra modalidad distinta de contratación al consumo, en la cual el consumidor debe verse protegido contra la particular intensidad y especial celeridad de esta forma de marketing, de guisa que pueda llegar a formar una imagen exacta de la prestación objeto de la misma para aceptarla o, en su caso, rechazarla, por ejemplo merced al derecho de desistimiento de los arts. 110 y ss. TRLGDCU (lo que, sin duda, sería sumamente difícil de aplicar, habida cuenta de que, a falta de exigencias legales precisas al respecto, las máquinas actuales no suelen entregar resguardo, factura o ticket alguno, por lo que los problemas de prueba serían enormes en la práctica). En cambio, la contratación al consumo por medios automáticos constituye más bien una técnica comercial en la que la noción de establecimiento mercantil pierde todo su sentido y virtualidad, y en la que el consumidor debe ser protegido contra la despersonalización que supone dicha técnica y no contra las disfunciones antes descritas. En opinión de algún sector doctrinal, así lo corrobora la ausencia total y completo de alusiones y requisitos referentes al establecimiento en el concepto legal delimitado en el art. 49 LOCM, que será analizado con posterioridad –vid. infra–, y de ahí también la irrelevancia atribuida a la noción de establecimiento en relación con la venta automática en las Leyes autonómicas antes citadas, y que pudo haber pasado igualmente a la Ley estatal de haber prosperado algunas de las enmiendas presentadas sobre el texto del Proyecto de Ley previo a la vigente LOCM (en este sentido, vid. el art. 38.2 y 38.3 de la enmienda a la totalidad presentada por el Grupo parlamentario popular durante la tramitación parlamentaria de la LOCM en el Congreso de los Diputados –enmienda núm. 221, BOCG/Congreso de los Diputados, V legislatura, Serie B, núm. 10-14, de 11 octubre 1994, pgs. 128 y ss., pgs. 133 y 134–). En consecuencia, pues, parece que todo o casi todo aconseja que también los cit. arts. 107 y ss. TRLGDCU deba considerarse inaplicable a la contratación al consumo concluida mediante técnicas de vending, al menos en el estado actual de nuestro ordenamiento.

iii) El vending y la normativa sobre garantías en la Venta de Bienes de Consumo.

Aun cuando también suele ser lo más frecuente en la práctica que la contratación al consumo mediante técnica y actividades de vending recaiga sobre bienes consumibles y de naturaleza no duradera, o bien sobre determinados servicios, lo cierto es que su actual vis expansiva lleva a que esta modalidad comercial vaya abarcando una cada vez más amplia gama de productos, de forma que algunos de los mismos puedan ser de naturaleza duradera, de conformidad con la disposición transitoria segunda TRLGDCU y con el Anexo II del Real Decreto 1507/2000, cit. Pues bien, como ya se ha indicado, ello supondría la aplicabilidad a este tipo de supuestos específicos de vending de la vigente normativa de nuestro ordenamiento en materia de garantía post-venta, integrada por los arts. 114 y ss. TRLGDCU, cit., y por el art. 12 LOCM. Sin duda, el evidente y rotundo carácter imperativo de tales normas implica que la obligación de garantía sobre los productos no perecederos ofertados por medios automáticos recaerá sin paliativos sobre el operador de tales medios y en beneficio del adquirente de tales productos en los términos establecidos en los preceptos y disposiciones arriba indicados, por lo que este extremo no parece que pueda ser objeto de controversia en el estado actual de nuestra legislación. No obstante, la adecuada puesta en práctica del cumplimiento de esta obligación ofrece no pocos problemas, habida cuenta de la ya señalada ausencia de requisitos en cuanto a la entrega al usuario de medios automáticos de algún tipo de documento acreditativo de la adquisición realizada por tales medios, lo que redunda en que resulte sumamente infrecuente que las máquinas expendedoras permitan esta función técnica, con los consiguientes y complicadísimos problemas de prueba que ello supone (si bien habría que concluir que, en teoría, serían aducibles cualesquiera otros medios de prueba alternativos admisibles en Derecho para hacer valer, en su caso, los derechos reconocidos con carácter indisponible al consumidor en la LGVBC, dado que es ésta una cuestión exclusivamente limitada a la prueba y no a la existencia de tales derechos). Ni siquiera podría inferirse una exigencia semejante de una eventual interpretación extensiva de los arts. 63.1 TRLGDCU, previsto más bien para casos de contratación sometida a condiciones generales, u 11.2 LOCM, cuyo tenor literal en sus primeros incisos parece excluir muy probablemente a la contratación por medios automáticos, desde que establece como condiciones para su aplicación bien la falta de simultaneidad entre perfección del contrato y entrega de la cosa objeto del mismo (lo que, como ya se verá, no se da en la modalidad que nos ocupa), bien el reconocimiento de un derecho de desistimiento (lo que, hasta la fecha al menos, tampoco se ha determinado en relación con la técnica y actividades de vending, salvo que se entendiese, en una interpretación más que extensiva casi ya rayana en la analogía, que el art. 10.1 LOCM constituye una base suficiente a tales efectos, tomando como «... derecho previamente reconocido...» ejercitado los que se le aseguran al consumidor en los repetidos arts. 114 y ss. TRLGDCU, los cuales no son exactamente derechos de desistimiento ni facultades de revocación). A mayor abundamiento, más bien se observa en algunas normas autonómicas la exención expresa de la obligación de entrega de documento justificativo de la transacción realizada en el ámbito concreto de la contratación al consumo por medios automáticos, como se desprende sin paliativos de los arts. 9.1 c) y 12.1 in fine de las Leyes asturiana y madrileña de Consumidores y Usuarios –vid. supra–, siempre que tales medios no lo permitan desde el punto de vista técnico, lo que ni mucho menos tiene por qué ser así, dados los claros, notables y constantes avances en este punto, sin perjuicio de sus evidentes costes económicos. Por tanto, hay que concluir que, de mantenerse inalterada esta desafortunada situación normativa, van a plantearse no pocas disfunciones extremadamente difíciles de resolver en relación con el vending sobre productos no perecederos (siempre con arreglo a la enumeración establecida en el repetido Anexo II del Real Decreto 1507/2000, cit., o normativa que lo sustituya), por lo que quizá sólo quepa destacar la, más que conveniencia, necesidad de formular una serie de propuestas, de lege ferenda, tales como las siguientes:

-La introducción con carácter imperativo en nuestro ordenamiento de una obligación de que las máquinas expendedoras suministrasen un ticket de compra en cada transacción realizada a través de cada una de tales máquinas como medio de prueba de la misma, de cara a facilitar al consumidor la aplicación de las normas sobre garantía post-venta, en su caso.

-Igualmente, la introducción de una ulterior obligación imperativa para que las máquinas expendedoras exhiban de forma bien visible toda la información necesaria para que el consumidor pudiese ejercitar los derechos que le confieren las referidas normas sobre garantía post-venta (por ejemplo, exigiendo que se indicase la dirección y número de teléfono del servicio técnico de reparación del bien adquirido por medios automáticos).

-Por último, el reconocimiento directo y expreso de un derecho de desistimiento del consumidor en relación con los bienes ofertados y adquiridos mediante técnicas de vending, que resultasen, de un lado, de naturaleza duradera (y sólo en relación con tales bienes, puesto que en los restantes carecería de todo sentido por razones obvias), y de otro, de un mínimo valor económico, preestablecido expresamente de antemano en la norma de que se tratase (de nuevo hay que ponderar la virtualidad e importancia de la regla de minimis en esta modalidad de contratación al consumo). La finalidad de esta propuesta radica en que, por la propia mecánica de la adquisición de este tipo de bienes por medios automáticos, resultaría imposible que el consumidor comprobase de antemano la idoneidad del bien adquirido para los fines que le son propios respecto del propio consumidor (por ejemplo, la posible venta de gafas graduadas o de sol por estos medios, venta que, según algunos indicios, parece ya ha empezado a desarrollarse, si bien de modo muy ocasional e incipiente).

No queda, pues, sino confiar en que una futura reforma legislativa introduzca estos planteamientos de coordinación normativa entre la regulación de la contratación al consumo por medios automáticos y la de la garantía post-venta en los bienes de naturaleza duradera. Con todo, lo cierto es que no ha sido así en la única y relativamente reciente modificación que se ha llevado a cabo en este punto hasta la fecha a través de la ya citada Ley 1/2010, de 1 marzo.