Читать книгу Practicum Ejercicio de la abogacía 2022 - Alberto Palomar Olmeda - Страница 452

El Código Civil, influido por la teoría de que la posesión en su origen es un simple hecho, faculta para adquirirla a los incapaces de obrar, diciendo: «Los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas; pero necesitan de la asistencia de sus representantes legítimos para usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor» (artículo 443).

A pesar de la generalidad del precepto, la doctrina lo ha interpretado en un doble sentido restrictivo:

a) En primer lugar se señala que no es posible sostener que todos los incapaces pueden adquirir la posesión, porque si bien no es exigible una plena capacidad de obrar, hace falta un cierto grado de voluntad y de poder decisorio. Por ello, deben excluirse de esta posibilidad los menores cuya edad y los dementes cuyo estado mental les impida ostentar una voluntad que, aún imperfecta, pueda ser reconocida por el Derecho.

b) En cuanto a los modos de adquirir, la regla no puede aplicarse más que a aquellos limitados actos jurídicos que pueden realizar los menores e incapacitados (según su edad y la clase de incapacidad). Así, podrán adquirir por ocupación material de la cosa o al recibir una donación pura y simple (artículo 626 «a contrario sensu»).

Además, en cuanto a los elementos subjetivos de la adquisición el Código permite adquirir la posesión por representante:

«Puede adquirirse la posesión por la misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario y por un tercero sin mandato alguno; pero en este último caso no se entenderá adquirida la posesión hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio lo ratifique» (artículo 439).

El artículo 438 del Código Civil intenta resolver el problema de los modos de adquirir la posesión, diciendo:

«La posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar estos sujetos a la acción de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho».

No puede adquirirse la posesión, aun cuando se produzca la aprehensión de la cosa, si concurre la violencia; la clandestinidad o la tolerancia del dueño respecto al acto adquisitivo. Por eso desde antiguo se exigía que la posesión se adquiriese «nec vi, nec clam nec precario».

Así lo preceptúa el Código, diciendo:

1. En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la autoridad competente (artículo 441).

2. Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión (artículo 444).

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