Читать книгу Presos sin condena. Límites y abusos de la institución cautelar al albur de la reforma de la LECrim - Alfredo Abadías Selma - Страница 12

Ya en España, en la época visigótica, se dictaron numerosas leyes, la mayoría recopilaciones o “compilaciones” de extractos de las leyes romanas, al ser el derecho germánico eminentemente consuetudinario y no contar con leyes escritas, adaptando, pues, sus reyes, las leyes romanas mucho más avanzadas, recogidas principalmente en el Digesto de Justiniano (S VI d.C.): el Liber Iudiciorum o Lex Visigothorum, el Fuero Juzgo, los Fueros municipales, el Fuero Real, Las Siete Partidas, el Ordenamiento de Montalvo, las Leyes de Toro, la Nueva Recopilación, la Novísima Recopilación, el Ordenamiento de Alcalá. Piénsese que, hasta nuestro primer Código Penal, el de 1822, ya en el S XIX, todavía estaba vigente, como derecho supletorio, Las Partidas que, a su vez, se basaban en la Ley de las XII Tablas romana... y las espeluznantes penas recogidas en el mismo (acuérdense del culleum).

A raíz de la Constitución de Cádiz se dictó un primer Código Penal, el de 1822, de escasa vigencia, al retornar Fernando VI, derogarlo y restablecer nuestro derecho histórico (la Nueva y la Novísima Recopilación y, como derecho supletorio ¡Las Siete Partidas! de Alfonso X El Sabio, del S XIII). Pero el movimiento era ya imparable: en 1848 se dictó otro Código Penal, que tuvo gran importancia al establecer las bases e influir en todos los Códigos Penales posteriores de 1850, 1870, 1932, de 1944, el texto refundido de 1973 e, incluso, en el vigente de 1995 pero es que ha tenido y tiene un lugar destacado y su importancia es debida tanto a su intrínseca calidad cuanto a su posterior influencia en Códigos Penales de Iberoamérica (Chile, Perú, Costa Rica, El Salvador, México) y hasta Filipinas, países donde fue adoptado casi literalmente y donde, con mayores o menores alteraciones, rige todavía hoy en día.

Nuestros Códigos penales son consecuencia de los distintos avatares políticos, principalmente del S XIX, pero también del XX: los Códigos penales de 1822, el liberal de 1848 y su reforma de 1850, el de 1870 derivado de la Constitución liberal de 1869, los numerosos proyectos de Códigos Penales derivados de la I República (ninguno de los cuales pasó de Proyecto), el Código Penal carlista de 1875, el de la dictadura de Primo de Rivera de 1928, el de 1932 de la II República, el del franquismo de 1944 y su revisión de 1963, el Código Penal-Texto Refundido de 1973 y, ya por último, el actual Código Penal de 1995, denominado “Código Penal de la democracia“, que ya ha sufrido más de treinta reformas en sus todavía poco más de 25 años de vigencia y que, sin duda alguna es duro, mucho más duro que el Código Penal de las postrimerías del franquismo, el de 1970... aunque para los delitos graves se aplicaba el Código Penal Militar... y la pena de muerte.

Y es que el Derecho penal moderno nace en España, al igual que en el resto de Europa, a finales del siglo XVIII y principios del XIX, bajo las ideas de la Ilustración. El Derecho penal del Antiguo Régimen, como ya se ha analizado ut supra, era fragmentario, cruel y poco definido. En España, aún a principios del S XIX seguían en vigor la Novísima Recopilación, los Fueros Municipales y Las Partidas, por este orden al ser la prelación que estableció el Ordenamiento de Alcalá pero en la práctica los Tribunales solían hacer gala de arbitrariedad, dejando de ceñirse a los textos escritos24 ya que los tiempos habían cambiado y, así, nos encontramos en numerosos escritores de la época la afirmación que no se aplicaban las penas verdaderamente crueles que la legislación vigente, sobre todo Las Partidas, herederas del derecho romano, prevenían y, por eso, se había asentado la arbitrariedad en los juicios criminales.

La reforma de las leyes penales bajo la influencia de las ideas de la Ilustración se acomete en España en el reinado de Carlos III (que reinó entre 1759 a 1788)25. Promulgó este monarca algunas pragmáticas inspiradas en el espíritu humanitario y el utilitarismo de la Ilustración26. Así:

– Dirigió al Consejo de Castilla, en 1776, un oficio invitando a examinar la cuestión de la pena adecuada al delito de hurto (castigado con la pena de muerte cualquiera que fuese su cuantía y aunque no fuera calificado por una Pragmática de Felipe V de 1743) y la posibilidad de la sustitución de la pena de muerte por “una pena de duración, para que fuese más permanente el ejemplo, sirva de corrección o enmienda al reo y sea útil a la sociedad“.

– Propone que se examine la posibilidad de abolir el tormento. Y,

– Por último, «habérsele consultado también sobre la formación de un Código Criminal, en que se recopilen todas las leyes penales, indicando las que no están en uso, evitando la perplejidad que las mismas leyes producen por su contrariedad, oscuridad o variación de costumbres, según la diferencia de tiempo».

En virtud de esta última sugerencia el Consejo de Castilla encargó a Manuel de Lardizábal la formación de un extracto de las leyes penales de la Recopilación, con indicación de sus concordancias con otros cuerpos legislativos españoles.

El triunfo pleno de las ideas de la Ilustración no se produjo en Europa, como ya hemos afirmado, hasta la Revolución Francesa, con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 178927 y la promulgación de los Códigos Penales franceses de 1791 y de 1810 (Código de Napoleón) y en España hasta que se inicia el proceso revolucionario en las Cortes de Cádiz.

El primer paso, no obstante, se da en la Constitución de Bayona, de 6 de julio de 1808, que formalmente dispone que:

– Nadie puede ser preso sin orden legal y escrita (art. 127).

– Declara abolido el tormento (art. 133).

– Suprime la Inquisición (Real Decreto de 4 de diciembre de 1808).

– Se suprimen también las penas infamantes y aflictivas para los delitos de contrabando (RD 16 octubre de 1809). Y

– Se suprime el servicio de armas como pena (RD 21 de julio de 1809).

Las Cortes de Cádiz estaban imbuidas de este mismo espíritu y, así, en la Constitución de 1812 se establecía:

– El principio de la personalidad de las penas.

– Se disponía que los Códigos Civil, Criminal y de Comercio fueran los mismos en toda la monarquía (art. 258).

– Se abolió el tormento (art. 303), la pena de la horca (Decreto 24 de enero 1812, sustituida por el garrote), la confiscación (art. 304), la pena de azotes (Decreto de 8 septiembre de 1813)28.

– Se establece la personalidad de las penas (art. 305), todo ello sin esperar a que se redactase el nuevo Código Penal que no llegó a realizarse por la vuelta de Fernando VII y el restablecimiento de la monarquía absoluta impidiendo que se iniciara el proceso de codificación y la derogación de toda la legislación liberal de las Cortes de Cádiz. El propio Fernando VII, sin embargo, suprimió el tormento y ordenó por el Decreto de 2 de diciembre de 1819 la formación de un Código Criminal.

Así, la idea de un verdadero Código criminal, que supere una simple recopilación de leyes penales, influenciada por las ideas de la Ilustración, fundamentalmente, por la obra de Beccaria “Tratado de los delitos y de las penas“(sobre la proporcionalidad de las penas, la de muerte, el tormento, recién traducidos al castellano), determina que el Consejo de Castilla encomiende a Manuel de Lardizábal y Orive para que hiciera un extracto de las leyes penales vigentes, concluido en 1782 con el nombre de «Discurso sobre las penas», que tuvo gran influencia posterior, especialmente en nuestro primer Código Penal, el de 1822.

– CP 1822 –Este Código fue la obra más importante en la tarea legisla-dora de aquellas Cortes de Cádiz, reflejando el espíritu de aquel frustrado período constitucional. Destaca porque, sin dejar de ser el primer Código penal español con notables influencias en los subsiguientes, difiere en su estructura y estilo literario del Código de 1848 y posteriores; además, en el ámbito de las doctrinas penales agrupa arcaísmos procedentes de la normativa penal pre-existente, con nuevas ideas punitivas y, en fin, desde una perspectiva ético social, introdujo la presencia de contenidos e ideas netamente liberales y personalistas que contrastaron con una España fuertemente centrada en el catolicismo, contra-reformista, más rural que urbana, casi exclusivamente agrícola y apenas industrial, sin experiencias como Estado liberal en su forma de monarquía constitucional y parlamentaria.

– CP 1848 –Se basa, en cuanto a sus concepciones fundamentales, en el eclecticismo de Rossi y de Pacheco y, por consiguiente, se trata de un Código liberal-moderado influenciado por la doctrina ecléctica de Pelegrino Rossi29. Antón Oneca puso de relieve, sin embargo, la presencia de la intimidación, más allá, incluso, de los límites de la pena retributiva, en las reglas de ejecución de las penas de muerte30, argolla31 y degradación32 las severas penas para los delitos políticos, la pena de muerte como pena única y los preceptos que establecen una responsabilidad objetiva. Predomina la idea de la retribución (que se advierte, especialmente, en el cuidado en proporcionar lo más exactamente posible la gravedad de las penas a la de los delitos), pero se concede también gran importancia a la intimidación, como en la concepción de la pena de Pacheco33‘. Está prácticamente ausente, en cambio, como señalaba Silvela, la idea de corrección o enmienda del delincuente34.

En el Código Penal de 1848 se advierte la influencia del Código Penal francés de 1810, del Código brasileño de 1830, del napolitano de 1819 y del Código Penal español de 1822. La influencia del Código Penal francés se advierte sobre todo en la Parte especial, siendo en la Parte general más completo y sistemático el español35.

Este Código ha sido el que más influencia ha tenido en todos los Códigos posteriores –los de 1850, 1870, 1932, 1944, texto refundido de 1973 e, incluso, el actual de 1995– al instaurar principios, criterios y reglas que han permanecido a lo largo de todos esos códigos penales posteriores, incluido el actual.

Ocupa, pues, en nuestro derecho, un lugar destacado y su importancia es debida tanto a su intrínseca calidad cuanto a su posterior influencia en los códigos penales españoles y tuvo una vasta y duradera proyección, desde la Península Ibérica hasta Iberoamérica (Códigos penales de Chile, Perú, Costa Rica, El Salvador y México) y Filipinas, países donde fue adoptado casi literalmente y donde, con mayores o menores alteraciones, rige hasta hoy. De él podría decirse –se llegó a afirmar– que “en su área de vigencia no se pone el sol como en época del Imperio de Carlos V“.

– CP 1870 –Obra de Pacheco. Respecto de las penas, suprimió las de la argolla, pero conservó a pena de muerte que se verificaba con publicidad, y mantuvo las penas perpetuas, si bien dulcificándolas por la posibilidad del indulto a los treinta años36 y las penas de “cadenas“. Clasifica este Código las penas en aflictivas (que tienen carácter expiatorio), correccionales (que buscan la reforma del condenado) y leves (privaciones de escasas importancia que podemos considera como advertencias), así como en comunes y accesorias.

– CP 1928 –Obra de Cuello Calón y Quintiliano Saldaña. El nuevo Código fue criticado desde sus inicios por el rigor en el castigo al reo y la frecuencia con que se imponía la pena de muerte, aumentaba las agravantes, creaba nuevas figuras de delito y agravaba las penas, añadiendo a muchos delitos, además de las penas privativas de libertad, otras pecuniarias, llegándose inclusive a relacionar el Código Penal de 1928 con la ideología fascista; también fue criticado su excesiva extensión y su casuismo que se manifiesta sobre todo en la Parte Especial. A la defensa social responden las medidas de seguridad incluidas con este nombre por primera vez en un Código Penal español37 y el fin correccional ha inspirado algunos artículos en la ejecución de las penas pero el sentido retribucionista destaca no sólo en la parte conservada del Código Penal de 1870 sino también en algunos preceptos nuevos y así las medidas de seguridad tienen un carácter meramente complementario, debiendo primero cumplirse la pena y, por tanto, el tratamiento queda aplazado hasta cumplir ésta, teniendo, pues la pena un carácter aflictivo y retributorio. Las penas se reducen, esencialmente, a dos: reclusión y prisión (además de –por supuesto– la pena de muerte).

– CP 1932 –Volvió al Código de 1870, si bien modifica esencialmente los principios políticos y jurídicos informadores del sistema: La clasificación tripartita es sustituida por la bipartita; la orientación humanitaria del nuevo texto se manifiesta en la supresión de las penas de muerte y perpetua, la redacción de eximentes como la enfermedad mental la sordomudez; en la disminución del número de agravantes y en instituciones como la condena condicional y la libertad condicional, y se amplió el arbitrio judicial. Complemento del nuevo Código fue la Ley de Vagos y Maleantes (4 de agosto de 1933) que preveía para determinados estados peligrosos medidas de seguridad tanto pos delictuales como pre delictuales.

– CP 1944 –La Guerra Civil dio lugar a una legislación penal especial, autoritaria y acorde a las nuevas condiciones, y la reforma del Código de 1932 se retrasó hasta 1944, promulgándose un nuevo Código acorde con el Derecho Penal autoritario en auge en Europa, restableciéndose la pena de muerte, con penas más severas y mayor protección al Estado, a la familia y a los intereses sociales. Se trata, pues, de un duro Código dirigido a proteger exacerbadamente ideas políticas, religiosas y sociales de una determinada clase social.

– CP TR 1973 –Mantiene las líneas fundamentales del Código Penal de 1944. Se critica este Código por la técnica defectuosa empleada y por un casuismo abrumador. En cuanto a la pena, se mantiene el carácter correccionalista, si bien se mantiene el tratamiento verdaderamente duro con los denominados “incorregibles” (antes, en el CP 1944, mulirreincidentes). Con posterioridad, destaca la reforma operada en el Código por la LO 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal, que intentó adaptar el Código Penal tardofranquista al nuevo periodo constitucional, que suprimió, modificó e incorporó muchos artículos, con modificaciones inspiradas en el nuevo sistema democrático derivado de la Constitución de 1978 y previstas en los Pactos de la Moncloa. Proclama el principio de culpabilidad frente al de la responsabilidad objetiva, actualiza la parte general en materias como el error o el delito continuado y de delito masa, modifica sustancialmente la parte especial, incorporando numerosas mejoras técnicas ya previstas en el Proyecto de 1980, e incorpora los llamados delitos económicos.