Читать книгу Presos sin condena. Límites y abusos de la institución cautelar al albur de la reforma de la LECrim - Alfredo Abadías Selma - Страница 16

Para concluir y a título de propuestas legislativas, de lege ferenda, podemos hacer las siguientes propuestas de iniciativas legislativas:

PRIMERA. Evitación de las penas cortas de prisión.

– La opción primera siempre para delitos con penas inferiores a tres años, sería evitar la prisión, bien con suspensión de la condena a delincuentes primarios, bien con penas alternativas –impuestas de forma única, conjunta o alternativa– (multa, localización permanente, trabajos en beneficio de la comunidad), salvo para condenados multirreincidentes.

– La pena de prisión no podrá ser nunca inferior a un año. Como hemos expuesto, ningún beneficio produce y sí, antes al contrario, produce una deshumanización y desocialización –desarraigo familiar y laboral– del penado.

SEGUNDA. Establecerse como pena base para los delitos cuya pena actual es la de hasta tres años de prisión, la pena de multa (proporcional o por cuotas).

La pena base debe trasladarse (como en la mayoría de los países de nuestro entorno socio-político-cultural) para los delitos de hasta tres años de la pena personal de privación de libertad –prisión– a pena pecuniaria –multa–, adaptándose a la gravedad del delito (extensión de la pena de multa) y a las posibilidades del penado (patrimonio, situación económica, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales)41, salvo –lógico es–, que sean reincidentes.

TERCERA. Conceder mayor arbitrio judicial para acordar, en su caso, la suspensión, sustitución de las penas privativas de libertad y valoración de los incumplimientos de las medidas impuestas.

Dar mayores atribuciones a los Jueces y Tribunales para que, ponderando las circunstancias concretas del caso y del condenado, puedan:

– determinar si procede o no suspender la pena privativa de libertad y con qué condiciones;

– si procede o no sustituir la pena privativa de libertad impuesta por otra menos gravosa;

– optar por penas alternativas a la prisión, impuestas de forma única, conjunta o alternativa (multa, localización permanente, trabajos en beneficio de la comunidad); y, en definitiva,

– mayor flexibilidad para valorar los incumplimientos de las medidas impuestas.

CUARTA. Limitación temporal de la pena de prisión y posibilidad de revisión por el órgano judicial a efectos de suspensión o sustitución.

– La pena de prisión no podrá exceder nunca de los cuarenta años actuales y sólo para los supuestos previstos en el actual art. 76 (condena por dos o más delitos castigados con penas de prisión superior a veinte años y condena por dos o más delitos de terrorismo y uno de ellos, al menos, conlleve la pena de más de veinte años). Entendemos que establecer una «pena de prisión permanente revisable» como introdujo en el Código Penal la citada LO 1/2015, de 30 de marzo, supone un retroceso pues constituye un triunfo de las concesiones a los sentimientos retributivos y de venganza alimentados demagógicamente. La eliminación de facto de situaciones de semilibertad orientadas a la reinserción social42 supone, en la práctica, la introducción de la cadena perpetua que, por definición, contradice dicha orientación constitucional de las penas. Ya nos parece que cuarenta años de privación de libertad efectiva sin siquiera permisos de salida es una pena superior a la cadena perpetua de otros Ordenamientos europeos (Alemania o Austria) en los que se puede obtener la libertad condicional tras cumplir quince años, máxime, pues, si la pena es perpetua (pues no otra cosa significa la eufemísticamente denominada «prisión permanente revisable»). De hecho, los quince años de privación de libertad continuada es el periodo que suele indicarse doctrinalmente como aquél a partir del cual la prisión ya provoca daños irreversibles en la personalidad, por lo que penas de prisión de duraciones tan excesivas como las previstas en el actual Código Penal, especialmente tras la reforma del año 2015, permiten incluso considerarlas penas inhumanas y degradantes contrarias al art. 15 de nuestra Constitución.

En todo caso, establecer, cualquiera que fuese la extensión de la pena, que a la mitad de la misma –un tercio en penas de cuarenta años–, el Juez o Tribunal sentenciador (o, incluso, el Juez de Vigilancia Penitenciaria), con la aportación de todos los informes que considere pertinentes, pueda revisar la sentencia impuesta y, en su caso, acordar la suspensión de la misma (con cualesquiera de las condiciones y medidas establecidas en el Código, que serían de obligado cumplimiento) o su sustitución por otra pena alternativa cualquiera de las ya señaladas–, previa comparecencia del Ministerio Fiscal, la defensa de la víctima en su caso, el penado y su letrado, cuando concurriesen los siguientes requisitos:

1. Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el comiso acordado en sentencia. Este requisito se entenderá cumplido –como recoge el art. 80.2.3.° CP– cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el comiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido.

2. Que se encuentre clasificado en tercer grado.

3. Que haya observado buena conducta.

4. Que durante el cumplimiento de su pena hayan desarrollado actividades laborales, culturales u ocupacionales, bien de forma continuada, bien con un aprovechamiento del que se haya derivado una modificación relevante y favorable de aquéllas de sus circunstancias personales relacionadas con su actividad delictiva previa.

5. Cumplir los deberes y obligaciones que el Juez o Tribunal estime convenientes para la rehabilitación social del penado, que pueden ser los previstos en el art. 83 CP43, o cualesquiera otros que se consideren convenientes y necesarios), previa conformidad de éste, siempre que no atenten contra su dignidad como persona.

Concluyo ya con una reflexión final: Una política criminal eficiente no puede basarse exclusivamente en el endurecimiento de las penas, sino que ha de desarrollarse junto con medidas de prevención de la delincuencia, de educación y de apoyo social, por cuanto debe entenderse que el endurecimiento de la ley no traerá mayor seguridad, no resolverá aquellos problemas cuya solución se encuentra en otros ámbitos ajenos al Derecho Penal y, en definitiva, que el Código Penal no es la panacea y única salida a los problemas sociales... y lo afirma alguien que lleva más de treinta años aplicándolo.

1. Artículo basado en la Tesis doctoral que, con el título «Las penas y su codificación en el Derecho Penal español. Especial referencia a su imposición a las personas jurídicas» fue defendida el 31 de enero de 2014 en la Universidad Alfonso X El Sabio (Facultad de Estudios Sociales), con la calificación “sobresaliente cum laude por unanimidad” y en la presentación del libro «Las miserias del proceso penal en el marco de la prisión provisional ante la segunda revolución de la justicia penal (vol. I)» el día 24 de noviembre de 2020.

2. CARBONELL MATEU J. C., Derecho Penal: concepto y principios constitucionales, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 29.

3. ANTÓN ONECA, Derecho Penal, T. I, Madrid, 1949, pág. 476.

4. A tal efecto, recuérdese que el actual Código Penal, dedica en el L. I, Tít. V “De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas...“a regular las consecuencias civiles de la acción criminal (arts. 109 a 115), señalándose en concreto en el art. 109 “1. La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados.2. El perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la Jurisdicción”. Y en el art. 110 se concreta su contenido al señalarse que “la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: 1.° La restitución. 2.° La reparación del daño. 3.° La indemnización de perjuicios materiales y morales”. Y así ha sido desde el Código Penal de 1848.

5. GROCIO H. (1583–1645), De iure belli ac pacis, 1625, libro II, c. 20, I.

6. JAKOBS, Fundamentos de Derecho Penal, (trad. Cancio Meliá y Peñaranda Ramos), Buenos Aires, 1996, pág. 54.

7. HOBBES T., Leviatán, Madrid, 1979, pág. 386.

8. COBO DEL ROSAL M. y VIVES ANTÓN T.S., Derecho Penal, Parte general, 2.ª ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1987, pág. 555, quienes afirman que “... desde un punto de vista material, considerada en sí misma, la pena ha de consistir en una privación de bienes y, por lo tanto, se cifra y concreta en una pena”.

9. COBO DEL ROSAL M. y VIVES ANTÓN T.S., Derecho Penal... op. cit., pág. 556.

10. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de este derecho de penar del Estado, originariamente considerado como un derecho subjetivo pero que hoy predomina la doctrina de quienes consideran que no se trata del ejercicio de ningún derecho subjetivo sino de una de las funciones que corresponden el Estado en virtud del pacto social traducido en la Constitución; esto es, deriva de la soberanía y se trata del conjunto de potestades que tiene el Estado para la creación y aplicación del Derecho Penal, correspondiendo la primera al poder legislativo y su aplicación al poder judicial.

11. CARBONELL MATEU J.C., op. cit., pág. 32.

12. FERRAJOLI L.., Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Ed. Trotta, 2004, pág. 871 y ss. Vid. infra «El principio de prohibición del exceso. El llamado «Derecho Penal mínimo».

13. Es la característica esencial del poder punitivo del Estado que emana de una Constitución propia de un Estado social y democrático de Derecho, la que, al mismo tiempo que lo otorga, limita su extensión, sometiéndolo a los principios que la inspiran al servicio de la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político como valores superiores del Ordenamiento jurídico proclamados en el art. 1 CE.

14. Conforme a CARBONELL MATEU, op. cit., pág. 107, este principio de igualdad no supone otorgar a todos un trato uniforme, sino no discriminatorio; esto es, deben contemplarse a los iguales como tales y otorgar un tratamiento diferente a los diferentes. Resulta fácil entender que la ley penal pueda contemplar conductas que sólo serán punibles para un reducido grupo de personas, o incluso para una sola, si sólo ellas pueden causar un perjuicio concreto a la colectividad o a la libertades de los ciudadanos, así, funcionarios públicos, jueces, miembros del gobierno, autoridades, etc. y del mismo modo, es necesario otorgar una tutela específica a determinadas personas en función del papel que desempeñan en la sociedad: jueces, policías, auto-ridades, funcionarios públicos, etc.

15. FREUD S., Tótem y Tabú, Ed. Alianza Editorial, Madrid, 1967.

16. En un principio, dado el carácter de verdadera comunidad espiritual y, sobre todo, a partir del reconocimiento de la Iglesia por el Estado romano (bajo el Emperador Constantino, 323-337, Concilio de Nicea, 325), se desenvuelve en su seno un Derecho Penal disciplinario completamente independiente del Derecho Penal estatal (derecho disciplinario expresado en suspensiones de los derechos de los feligreses y en otras penas de índole espiritual, que compete al Obispo de la Diócesis, cuya jurisdicción se extiende a clérigos y seglares; frente a las decisiones de los Obispos está el Sínodo y la instancia suprema la ejerce el Papado), por lo que si bien tuvo jurisdicción disciplinaria sobre clérigos y seglares no tuvo ninguna justicia penal en lugar del Estado. Posteriormente, gracias a la influencia de la Iglesia en la esfera del Estado llega a reconocerse por el poder imperial como delitos públicos algunos de carácter religioso, como la herejía (crimina publica). El primer cuerpo legal, unitario de doctrina y orientación, anterior al desarrollo del derecho penal canónico que se conoce es el Corpus iuris canonici, es el Decretum Gratiani, alrededor de 1140, hecho por un monje de Bolonia, Graciano, que se trata de una compilación de los textos legales conocidos: cánones conciliares, decretales, fragmentos de los escritos patrísticos y extractos de las compilaciones de Justiniano. Posteriormente en el Corpus iuris canonici se recogen las Decretales de Gregorio IX (1234), el Libro de Bonifacio VIII (1298, llamado Sexto Libro) y las Clementinas (1317). El Derecho penal canónico no ofrece un sistema acabado de normas sobre el delito, sino que los tipos delictivos están vagamente formulados, falta una regulación minuciosa de la pena y, en todo caso, son los tribunales eclesiásticos los que hacen una medición de la pena. Vid. DEL ROSAL J., Principios de Derecho Penal español, T. I, Valladolid, 1945, págs. 207 y ss.

17. ANTÓN ONECA J., Derecho Penal... op. cit., págs. 45 y ss.

18. Cierto es que este arbitrio judicial permitió en los últimos tiempos dulcificar los rigores de imposición de las penas, resolviendo a favor del reo el conflicto entre las leyes severas procedentes de tiempos más rudos y la más fina sensibilidad del siglo XVIII.

19. La originalidad del Marqués de Beccaria ha sido negada y el mismo se confiesa seguidor de Montesquieu y la crítica de la justicia penal del Antiguo Régimen ya había sido hecha por Voltaire en su campaña sobre el proceso de Calas (comerciante de Tolosa al que se le aplicó el suplicio de la rueda por la muerte de su hijo y su familia, protegida por Voltaire, consiguió la revisión de la causa. La declaración de inocencia ha sido, sin embargo, controvertida –vid. CHASSAIGNE, L´Affaire Calas, París, 1929–). También se ha insinuado que sus ideas le fueron inspiradas por sus amigos Pedro y Alejandro Verri (vid. SPÍRITTO, Storias del diritto penale italiano, parte primera, Roma, 1925, págs. 50 y ss).

20. Tenía Howard un espíritu filantrópico, dedicado a obras benéficas, y cuando navegaba con destino a Lisboa para atender a los damnificados por el terrorífico terremoto que asoló aquellas tierras, su barco fue apresado por los franceses, que estaban en guerra con Inglaterra, y fue conducido a la prisión de Brest, donde tuvo ocasión de conocer los dantescos males de las prisiones de la época. Ya en libertad, se convirtió en sheriff del condado de Bedford, teniendo bajo su jurisdicción la cárcel de esa ciudad, donde encuentró grandes abusos, que confirma al recorrer otras prisiones inglesas; llegó a llamar la atención del Parlamento, que votó una ley a favor de la libertad provisional y aboliendo los derechos que los presos tenían que abonar. Los últimos años de su vida los dedicó a visitar prisiones de Europa y hospitales, muriendo en Kherson (Rusia), precisamente por unas fiebres carcelarias. En su obra denuncia la falta de higiene y de trabajo en las prisiones, el hambre y la aglomeración.

21. Lo que convirtió al Gran Ducado de Toscana en el primer Estado del mundo en el que se abolió la pena capital.

22. Algunos monarcas europeos (Pedro Leopoldo de Toscana, José II de Austria, Fede-rico II de Prusia y Catalina de Rusia) imbuidos de las ideas de la Ilustración, acometen la reforma de las leyes penales. Pedro Leopoldo de Toscana promulgó una famosa Ley en 1786 por la que suprimió la pena de muerte, el tormento, trató de establecer una proporción entre la gravedad de las penas y los delitos, limitó el arbitrio judicial, y estableció el principio de la igualdad de los ciudadanos ante la Ley penal. José II de Austria suprimió la pena de muerte salvo en el Derecho penal militar y Federico II de Prusia abolió el tormento. Catalina II de Rusia dictó una Instrucción para la reforma de las leyes penales.

23. Alejandro Groizard y Gómez de la Serna (1830–1919), Ministro de Fomento y Gracia y Justicia durante el reinado de Amadeo I, carteras que repetiría durante la regencia de María Cristina de Habsburgo-Lorena.

24. Afirma SANTAMARÍA DE PAREDES, op. cit, pág. 58, que «triste era nuestra legislación penal, que mantenía vigentes las odiosas penas de los Fueros y de la la ley de Partidas, por más que no se aplicasen gracias a la arbitrariedad concedida a los tribunales, único medio que se pudo hallar para evitar las funestas consecuencias que resultarían de la recta aplicación de los preceptos legales (...)».

25. Carlos III de Borbón (1716 – 1788), fue duque de Parma (como Carlos I) entre 1731 y 1735, rey de Nápoles (como Carlos VII) y rey de Sicilia (como Carlos V) de 1734 a 1759 y de España desde 1759 hasta su muerte.

26. ANTÓN ONECA destaca la de 12 de marzo de 1771 en que se clasifican los delitos en no calificados y feos o denigrativos, según los móviles y el carácter de los delincuentes, estableciendo un límite máximo de duración de la pena de diez años, «para evitar el total aburrimiento y desesperación» y una cláusula de retención para «los más agravados y de cuya salida al tiempo de la sentencia se recele algún grave inconveniente».

27. En la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 se proclamaba el principio de que la ley no tiene derecho a prohibir más que las acciones perjudiciales a la sociedad, ni a establecer más penas que las estrictamente necesarias; se establece, igualmente, el principio de legalidad de los delitos y las penas y el de igualdad de los ciudadanos ante la ley penal.

28. Piénsese que esta pena estuvo vigente en Inglaterra hasta 1948 y Dinamarca la resucitó en 1902 para volver a abolirla en 1912.

29. LOPEZ BARJA DE QUIROGA J., Manual... op. cit., pág. 227. Silvela (El Derecho Penal, estudiado en principios y en la legislación vigente en España. Segunda parte, Madrid, 1879, págs. 315 y ss.) cree que «esto no es enteramente exacto, al menos en cuanto al concepto o noción de la pena, la cual reviste un marcadísimo carácter de expiatoria, algún tanto de defensa de la sociedad y apenas nada de correccional»

30. Arts. 89 y ss., manteniéndose su ejecución pública, regulándose con minuciosidad la forma y vestimenta del reo y que se ejecutará mediante garrote sobre tableado, de día y con publicidad y no se ejecutará en días de fiesta religiosa o nacional.

31. Art. 113: «El sentenciado a la pena de argolla precederá al reo o reos de pena capital, conducido en caballería y suficientemente asegurado. Al llegar al lugar del suplicio, se colocará en un asiento sobre el cadalso, en el que permanecerá mientras dure la ejecución, asido a un madero por una argolla que se le pondrá al cuello».

32. Art. 114.

33. Para Pacheco los fines más importantes de la pena son la expiación y la intimidación, por ese orden (vid. PACHECO, Estudios de Derecho Penal, págs. 245 y ss.y 253 y ss.).

34. SILVELA, op cit. págs. 321 y ss. En este sentido también ANTÓN ONECA, Derecho Penal... op. cit., pág. 62, y El Código Penal de 1848 y D. Joaquín Francisco Pacheco, págs. 489 y ss.

35. Vid. ANTÓN ONECA, Derecho Penal... op. cit., pág. 63 y RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal español... op. cit., pág. 92 y ss.

36. Art. 29: “A no ser por su conducta o por otras circunstancias graves no fuesen dignos del indulto, a juicio del Gobierno“.

37. Entre las medidas de seguridad figuraba la de retención por tiempo absolutamente indeterminado de los delincuentes multirreincidentes (art. 157). Estas medidas estaban inspiradas, sin duda, en el programa político-criminal de Von Liszt, mientras que refleja la influencia correccionalista el establecimiento de bonos de cumplimiento de condena, que permitían adelantar la concesión de la libertad condicional, en caso de actos extraordinarios que revelen el arrepentimiento y propósito de enmienda (párrafo 2.° del art. 174).

38. Ahora bien y en todo caso, como criterio general, la sustitución o no de las penas cortas debe ser objeto de reflexión judicial, y no de un mero automatismo legislativo, valorándose todo el contexto del autor y del delito en orden a su procedencia o no. No obstante, debe decirse que las penas de muy corta duración, en verdad, no constituyen más que un puro problema y debieran, en todo caso, ser objeto de un régimen de sustitución, que debe mantenerse como una posibilidad y nunca como una obligación para el órgano judicial ejecutor de la sentencia condenatoria, siempre –lógico es y así lo hemos ya examinado– con la correspondiente motivación, a favor o en contra de la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta.

39. La auténtica individualización judicial de la pena, en la cual el Juez o Tribunal toma en consideración una serie de circunstancias no siempre previstas expresamente en la Ley, susceptibles de generalización, que afectan “al mal causado por la infracción” y a las “circunstancias personales del reo” que sirve de referente para la determinación de la pena al caso concreto y que deben ser valoradas uniformemente según imperativo del principio de igualdad. En todo caso, el sistema español otorga una mayor incidencia a este proceso, en los supuestos de ausencia de circunstancias modificativas genéricas (art. 66.1.6°) donde los jueces se guiarán según “las circunstancias personales del delincuente” y “la mayor o menor gravedad del hecho” pudiéndose recorrer toda la extensión de la pena.

40. De ahí la necesidad de que el órgano jurisdiccional disponga en la causa de suficientes elementos de juicio sobre el particular los que, en la actualidad, por desgracia, no constan, seguramente por el gran volumen de procedimientos penales que soporta cada Juzgado, sea de instrucción, sea de enjuiciamiento.

41. Art. 80.1 CP señala al efecto que el Juez o Tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.

42. Y así, el art. 78 bis CP establece que para acceder al tercer grado de cumplimento es necesario tener cumplidos veintidós años de prisión cuando el penado lo haya sido por varios delitos y dos o más de ellos estén castigados con una de prisión permanente revisable, o bien uno de ellos esté castigado con una pena de prisión permanente revisable y el resto de penas impuestas sumen un total de veinticinco años o más.

43. 1.ª– Prohibición de aproximarse a la víctima o a aquéllos de sus familiares u otras personas que se determine por el Juez o Tribunal, a sus domicilios, a sus lugares de trabajo o a otros lugares habitualmente frecuentados por ellos, o de comunicar con los mismos por cualquier medio. La imposición de esta prohibición será siempre comunicada a las personas con relación a las cuales sea acordada.

2.ª– Prohibición de establecer contacto con personas determinadas o con miembros de un grupo determinado, cuando existan indicios que permitan suponer fundadamente que tales sujetos pueden facilitarle la ocasión para cometer nuevos delitos o incitarle a hacerlo.

3.ª– Mantener su lugar de residencia en un lugar determinado con prohibición de abandonarlo o ausentarse temporalmente sin autorización del Juez o Tribunal.

4.ª– Prohibición de residir en un lugar determinado o de acudir al mismo, cuando en ellos pueda encontrar la ocasión o motivo para cometer nuevos delitos.

5.ª– Comparecer personalmente con la periodicidad que se determine ante el Juez o Tribunal, dependencias policiales o servicio de la administración que se determine, para informar de sus actividades y justificarlas.

6.ª– Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual, de defensa del medio ambiente, de protección de los animales, de igualdad de trato y no discriminación, y otros similares.

7.ª– Participar en programas de deshabituación al consumo de alcohol, drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, o de tratamiento de otros comportamientos adictivos.

8.ª– Prohibición de conducir vehículos de motor que no dispongan de dispositivos tecnológicos que condicionen su encendido o funcionamiento a la comprobación previa de las condiciones físicas del conductor, cuando el sujeto haya sido condenado por un delito contra la seguridad vial y la medida resulte necesaria para prevenir la posible comisión de nuevos delitos.

9.ª– Cumplir los demás deberes que el Juez o Tribunal estime convenientes para la rehabilitación social del penado, previa conformidad de éste, siempre que no atenten contra su dignidad como persona.