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La monografía “El Derecho Privado europeo en la transformación digital”, que tengo el honor de prologar, trae su causa del Discurso leído por D.ª Ana Fernández-Tresguerres García, el 10 de diciembre de 2018, en el acto de su recepción como Académica de Numero de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España.

En el día mencionado contesté su excelente Discurso de Ingreso, y transcurridos dos años y unos meses, constituye una satisfacción escribir unas páginas prologales a la nueva obra de la autora, revisada y actualizada con las novedades producidas desde entonces en los ámbitos legislativo, jurisprudencial y doctrinal.

La materia objeto de análisis se enmarca en la doble vertiente de Ana Fernández-Tresguerres como relevante jurista, implicada, por una parte, en el estudio, creación y difusión del Derecho europeo, y en representación, por otra parte, de España, en las Instituciones de la Unión Europea durante los últimos veinte años, en su condición de Letrada de la hoy D.G de Seguridad Jurídica y fe Pública.

Todo lo que antecede se puso ya de relieve en su Discurso de Ingreso en la Real Academia, original, brillante y profundo, que no fue sino una confirmación de su posición como una de las grandes expertas europeas en Derecho de la Unión Europea.

La actual monografía de la autora escrita en un lenguaje claro, riguroso y digital, tiene un sólido apoyo en 452 notas a pie de página.

En esencia, cabría señalar que estamos ante un valioso estudio:

– De dación de cuenta del Derecho privado europeo, gestado al socaire de la transformación digital.

– De análisis crítico de su marco normativo.

– De expresión de los desafíos, ventajas y problemas que presenta, en el momento actual, la armonización del Derecho privado europeo.

– De propuestas de lege ferenda, y

– De aproximación a lo que está llamada a ser la Teoría General del Derecho Privado Europeo.

La obra está dividido en tres partes diferenciadas, relativas las dos primeras a:

– La creación y caracterización del Derecho privado europeo, en su realidad actual y su ámbito de aplicación, y

– La tercera, atinente al resultado de la transformación de la sociedad digital y al futuro próximo de una Unión que reinventa su territorio y sus reglas.

Como subraya Fernández-Tresguerres en la primera parte de su monografía:

1. El origen de la Europa Comunitaria, tiene lugar en 1951 en París, con la firma por seis Estados del Tratado constitutivo del Carbón y del Acero, que, auspiciado por Robert Schuman, sella la reconciliación francoalemana, y pone las bases de la actual Unión Europea.

2. El Derecho europeo surge del objetivo de la consecución, entre otras prioridades:

– De un mercado interior único en el que se garanticen las cuatro libertades circulatorias: mercancías, trabajadores, personas y capitales, y

– De una ciudadanía europea, como vínculo jurídico común entre los residentes en los Estados miembros, esbozada en 1992, y consagrada, tras diversas vicisitudes, en el Tratado de la Unión Europea, que, firmado en Lisboa en 2007, y en vigor desde el 1 de diciembre de 2009, y

3. El Tratado de Lisboa1:

– Destaca como sus funciones primordiales promover la paz, sus va-lores y el bienestar de sus pueblos, conforme al art. 3.1, y

– Establece que las políticas previstas se ejerzan con sujeción a los principios de proporcionalidad y subsidiaridad, con arreglo a su art. 5.

Como ideas fuertes de la monografía, como en su día del Discurso de Fernández-Tresguerres, en esta primera parte, cabe destacar, las siguientes:

1. El Derecho europeo presenta suficientes singularidades para ser considerado un Derecho autónomo de los derechos de los Estados miembros, y es independiente, asimismo, del Derecho internacional, privado y público, pese a nacer en su ámbito.

En relación a terceros Estados, las normas europeas hacen referencia a los eventuales conflictos interpersonales en un mismo Estado, que se localizan básicamente en países multiculturales en los que distintos grupos sociales se rigen por distintos conjuntos normativos.

2. Por razón de sus objetivos, el Derecho europeo se configura como un Derecho singular, supranacional, que se caracteriza por su primacía, efecto directo y aplicabilidad inmediata de sus normas, siempre que respondan al ejercicio de las competencias que, previstas en los Tratados, le hayan sido conferidas por los Estados miembros.

3. Si bien las nociones de Derecho Público y Derecho Privado no constituyen un concepto autónomo ni están definidas como tales en Derecho Europeo2. Al respecto cabe señalar, entre otros aspectos, que:

– El Derecho Público europeo emerge nítidamente del origen constitucional de la integración europea, en las parcelas constitucionalmente cedidas por los Estados miembros.

– Desde el Tratado de Lisboa, la Unión Europea posee una dimensión de sujeto de Derecho Público Internacional, y

– En relación con el Derecho Público digital, un singular desafío para el Derecho europeo deriva de la no territorialidad de los datos, que exige encontrar soluciones a fin de crear un concepto de territorialidad dinámica dirigida a la búsqueda y, en su caso, control o incautación de la información digitalizada.

4. En relación con la categoría de Derecho Privado europeo, subraya Fernández-Tresguerres que:

– En el Derecho europeo no existe una contraposición clara entre Derecho civil y Derecho mercantil.

– El Derecho de la Unión Europea no establece como tal la categoría de Derecho Privado. Es pues necesario recorrer el área de la Justicia civil o la normativa atinente a consumidores, protección horizontal, datos personales, propiedad intelectual o Derecho de sociedades para esbozar un contenido reconocible como Derecho Privado.

– El marco jurídico del espacio de justicia y seguridad presenta su encaje en un Derecho Privado Europeo autónomo, modulado sobre el principio de la confianza mutua.

– En la creación del Derecho privado europeo el Tribunal Internacional de Justicia es un actor especialmente relevante, al articular un nuevo Derecho de los ciudadanos que ostentan la nacionalidad de un país de la Unión, fundado en la ciudadanía europea.

– El Derecho Privado Europeo nace en su actual conformación en el Tratado de Ámsterdam, que introduce la cooperación judicial civil en sus artículos 61 c) y 65.

– El espacio de la Justicia civil constituye el núcleo esencial del Derecho privado europeo, y el D. procesal y el D. contractual europeo se configuran como dos de sus principales pilares.

5. La comunitarización del Derecho Procesal y del Derecho Constitucional se produce básicamente tras la aprobación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en la línea del Convenio europeo de Derechos Humanos.

6. El Derecho europeo es un Derecho en constante movimiento y evolución.

La técnica normativa europea a través de la trasposición y, en su caso, implementación, permite la correcta integración del Derecho europeo en el nacional, con lo que se produce una interactuación de sus tradiciones jurídicas, representada por los derechos nacionales, en su mayoría de base romano-germánica.

7. La utilización de técnicas digitales en el ámbito de la Justicia, así la constitución del Portal Europeo de e-Justicia, desde 2007, permite, en otras muchas posibilidades, presentar demandas en el marco de los procesos europeos monitorio y de escasa cuantía o bien órdenes de pago transfronterizas de escasa cuantía, constituye la primera aproximación relevante del D. europeo a la digitalización. Ahora, es destacable la reforma del sistema de comunicación E-Codex, cuya reforma está en marcha en un ambicioso programa digital y económico.

Incardinando E-Codex en el portal e-Justicia, como herramienta de conocimiento de los instrumentos europeos, está llamado a ser la ventanilla única de la Justicia europea en beneficio de los ciudadanos.

En la segunda parte de la monografía, Fernández-Tresguerres, se refiere a la producción legislativa actual en las áreas principales susceptibles de ser integradas en el Derecho privado europeo, se abordan distintas cuestiones relacionadas con el contenido de los siguientes epígrafes:

A) Derecho de familia.

B) Actividad extrajudicial.

C) Política de protección a los consumidores.

D) Derecho de sociedades y Gobierno corporativo.

E) Introducción a servicios financieros y valores.

F) Derecho de la Competencia.

G) El Derecho de propiedad.

Por citar algunas de las reflexiones de la Académica de Número contenidas en los mencionados epígrafes, cabe señalar las siguientes:

a) La definición de “materia civil y mercantil” no depende de lo que cada Estado considera incluido en estos dos conceptos en su ley nacional, sino que se rige exclusivamente por el Derecho comunitario, especialmente por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

b) Es común que los Reglamentos sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil no se aplique a las cuestiones fiscales, aduaneras y administrativas, en expresión genérica que trae su causa del 44/2001, del Consejo, de 22 de diciembre de 2000.

En todos los instrumentos europeos se mantiene la misma idea motriz: sólo cuando la Administración Pública actúe iure imperii y no iure gestionis estará excluida la acción directa de la norma europea.

Se consideran actos iure imperii, los asuntos fiscales, los aduaneros no comunitarios y los de naturaleza administrativos, así como la responsabilidad del Estado por actos u omisiones en el ejercicio de su autoridad soberana.

Corresponde al Derecho nacional determinar la materia tributaria que no sea objeto de regulación específica del Derecho europeo, como las modalidades de cálculo y pago de los tributos y otras prestaciones de Derecho público.

c) Siguiendo la técnica normativa propia del Derecho internacional privado, el primer interés de la Unión europea fue consolidar el principio de confianza mutua judicial.

El Reglamento (CE) 805/ 2004, crea un título ejecutivo europeo para los créditos no impugnados, que se aplica en el marco exclusivo de deudas dinerarias, líquidas y exigibles nacidas de un crédito no impugnado.

d) Se establecen como procesos especiales el monitorio y el de pequeña cuantía, destinados a simplificar y acelerar la resolución de los litigios transfronterizos relativos a importes de escasa cuantía, así como el cobro transfronterizo de créditos pecuniarios no impugnados en todo el territorio de la Unión.

e) En relación con la práctica de la notificación internacional, se dedica en el Discurso especial atención se dedica a la evaluación de las notificaciones notariales en Europa.

f) Se abordan así mismo diversas cuestiones atinentes a los instrumentos europeos en materia de obtención de pruebas, notificaciones internacionales, justicia gratuita y red de justicia civil.

En la tercera parte de su monografía Fernández-Tresguerres realiza una exposición valorativa de los grandes temas que determinarán un antes y un después en el diseño del Derecho privado globalizado y tecnificado.

El Derecho privado europeo requerirá una adaptación a la tercera revolución –tras la agrícola y la industrial– que es la tecnológica, propia de la era digital. La dinámica vertiginosa de la transformación digital –verdadera economía de los datos– permite incluso pensar en su solapamiento en una cuarta revolución, basada en la interconexión de cosas entre sí y con personas.

Al respecto, Fernández-Tresguerres aborda, entre otras, cuestiones como:

– La identidad digital.

– El Internet de las cosas y la computación en la nube.

– El mercado único digital.

– El desarrollo del lenguaje y tecnología Blockchain, ya sea como medio de pago, reconocido como tal por el Tribunal de Justicia y el Derecho contractual en negociación; como forma segura de almacenamiento de datos, con prioridad temporal, o como registro privado on line.

En este ámbito, especial atención se dedica a los smart contracts, de singular interés para el sector bancario, asegurador y de grandes suministros.

– El desarrollo de aplicaciones de inteligencia artificial y robótica, Y

– El manejo masivo de datos o Big data, conformado uno de los elementos definidores de la nueva era digital y tema nuclear.

A partir de esta realidad, afirma la autora la sucesión de nuevas realidades basadas en tecnologías de la información y comunicación cada vez más sofisticadas sobre la base de los datos no necesariamente personales, obligan al diseño de una normativa básica (Reglamento general protección de datos, identificación digital, contratos digitales, digitalización de las sociedades, propiedad intelectual) caracterizada en el momento actual por su dispersión.

Es por ello que remediar esta inexistencia de una política digital europea cohesionada constituye, a su experto juicio, uno de los objetivos de la legislatura 2019-2024.

Al respecto, incide en los principios de digitalización y sostenibilidad, incluido el Pacto Verde. Estos, incorporando la Unión Europea los denominados, ODS, u objetivos de desarrollo sostenible de la ONU, en la Agenda 2030, constituyen la guía de la nueva legislatura, como una autentica Brújula digital, según los planes de la Comisión, que transformará a la Europa post-Covid, –y post-Brexit– con la ingente financiación de los fondos de resiliencia y recuperación.

En efecto, la autora, en esta materia en constante movimiento, trabaja en esta nueva monografía la reacción de Europa ante el hecho no conocido en generaciones de un escenario pandémico mundial; en la legislación de urgencia del primer semestre de 2020 y en la nueva Europa de la salud, en un contexto digital marcado por el esfuerzo de la recuperación.

En la parte conclusiva, Fernández-Tresguerres manifiesta que “en aquellos casos en los que no sea posible establecer una norma –en el difícil procedimiento legislativo de la Unión– estarán los principios generales del Derecho europeo cincelados por el Tribunal de Justicia, sobre la base de las Constituciones de los Estados miembros, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión y de los Tratados internacionales.

Ahora, habrá que añadir la importancia de los valores democráticos –Rule of Law– junto al valor individual de cada persona.

La elaboración de un elenco de estos principios, de origen, al final de su Historia, romano, son comunes, al menos, a los Estados centroeuropeos y de tradición latina.

La buena fe, la interdicción del enriquecimiento injusto, el daño y su reparación; la justa titularidad, la proporcionalidad y la acción de la Justicia, permiten una aplicación directa, informando la legislación europea y la interpretación judicial, en cierta manera en la base de una nueva recepción del Derecho antiguo en un mundo cada vez más tecnificado.

Ciertamente, concluye nuestra Académica, ante la dificultad de legislar sobre temas tan cambiantes y globalizados, el gran debate que se prepara es más ético que jurídico. Pues a medida que se avanza en un nuevo Derecho, –no necesariamente en una nueva normativa, distinta del acquis– nos encontramos sin más límites que una ética universal basada quizás en una jurisprudencia pretoriana adaptativa de normas rígidas pensadas para otra realidad muy diferente”3.

Se sitúa Fernández-Tresguerres, en este punto de los Principios Generales, en el universo de ideas de un gran jurista europeo, Michael Stolleis, catedrático de Derecho Público de la Universidad de Fráncfort y presidente emérito del Max Planck Institut, que en su discurso académico pronunciado en Berlín el 29 de mayo de 2016, en presencia del presidente de la República Federal, afirmó: “Ahora que todos hablan y escriben sobre el futuro de Europa, en este momento en que se deciden muchas cosas que determinarán nuestro devenir, es necesario apelar de nuevo a la Historia, y ante la pregunta ¿sobre qué viejos fundamentos descansa Europa y qué deriva de ellos para su futura configuración interna?, la respuesta sería: la cultura jurídica europea descansa sobre las civilizaciones que van desde Babilonia hasta Atenas, pero sobre todo y de modo singular sobre la política de Aristóteles y las fuentes jurídicas romanas”4.

Sólo nos queda desear que el Derecho comunitario del futuro, que se está gestando en el marco de una revolución digital y nos sitúa en un nuevo mundo caleidoscópico, que afecta a los adultos, inmigrantes digitales, y a los menores, nativos digitales, según la terminología de Prenski, desvinculados en buena medida de la lectura de textos escritos5, se siga construyendo con las mejores ideas de justicia, equidad, ética, racionalidad y progreso, y se exprese con las mejores palabras colocadas en el mejor orden.

D.ª Ana Fernández-Tresguerres nos ofrece, en definitiva, una obra de primer nivel, actualizada, como lo fue su Discurso de ingreso, clara, amena, original, valorativa, profunda, llamada a convertirse en una referencia inexcusable en la materia, lo que cabía esperar, por otra parte, de una de las grandes expertas en Derecho Privado Europeo, que estoy seguro que continuará aportando ideas en su incansable labor en aras del progreso, del conocimiento jurídico, de la legislación y de las Instituciones Europeas.

Antonio Fernández de Buján y Fernández

Catedrático de Derecho Romano de la Universidad Autónoma de Madrid

Académico de Número de la Reales Academias de Jurisprudencia y Legislación de España y de Galicia

1. El Tratado de Lisboa se inspira, conforme se afirma en el segundo considerando de su Preámbulo, “en la herencia cultural, religiosa y humanista de Europa, a partir de la cual se han desarrollado los valores universales de los derechos inviolables e inalienables de la persona, así como la libertad, la democracia, la igualdad y el Estado de Derecho”.

2. A finales de la República romana, s. I a. C., comienzan ya a utilizarse las expresiones de ius publicum e ius privatum, y hay textos de Cicerón que así lo atestiguan, si bien los términos de la contraposición, tal y como han llegado hasta nosotros, se encuentran en un fragmento del Digesto que recoge un texto de Ulpiano, que se reproduce de forma más breve en las Instituciones de Justiniano 1.1.4. D. 1. 1.2, Ulpiano: “Dos son las posiciones en el estudio del ius: lo público y lo privado (Huius sutudii duae sunt positiones, publicum et privatum..., en su versión latina original). Es Derecho público lo que corresponde al estado de la república, privado lo que afecta a la utilidad de los particulares, pus hay asunto de utilidad pública y otros de utilidad privada”.

En atención al contenido, son de Derecho público las normas relativas a la organización y gestión de la ciudad, res publica para Cicerón, statum rei Romane para Ulpiano, la gestión de los tributos, las relaciones con otras comunidades, los delitos públicos, crimina, y el proceso penal. Son de Derecho privado las normas relativas a las relaciones familiares y patrimoniales de los individuos, los delitos privados y el proceso civil.

3. Muchas de las instituciones, principios y razonamientos jurídicos de los juristas romanos son un exponente de lo mejor de la creatividad jurídica de todos los tiempos y de ahí la consideración del pensamiento jurídico romano como fundamento racional del Derecho positivo.

Roma, en palabras de Ortega y Gasset latiniza el occidente europeo y ensambla por primera vez en la historia los distintos pueblos de Europa, a los que transmite la cultura grecolatina, que es la más avanzada de su época.

Con Eliot, que acuñó la frase referida a los escritores, cabe afirmar que todos los grandes juristas que en el mundo han sido, continúan siendo nuestros contemporáneos.

4. Como subraya M. Stolleis, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 2016, n. 61/62, pp. 4-11, Discurso Solemne pronunciado en la sesión pública anual de la “Orden Pour le Mérite Für Wissenschaften und Künste” en 2016, en Berlín: “... los grandes temas, los grandes problemas, las principales instituciones del Derecho Privado, y numerosas del Derecho Público, las construcciones teóricas más consolidadas, las ideas colectivas sobre el Derecho y su aplicación, las reglas que han de seguirse para manejarlo, las reacciones y las expectativas ante cualquier conflicto, menor o mayor, considerado como “jurídico” han partido o se han derivado de las fuentes jurídicas romanas y de la política de Aristóteles. De ellas se ha nutrido la ciencia del Derecho y ello supone un tesoro para la armonización del Derecho europeo”.

Del nuevo Derecho natural y del Derecho Internacional, como escribe Hugo Grocio en 1625, “dimanan principios jurídicos que serían válidos para todos, incluso aunque concediésemos, lo que no se puede hacer sin gran delito, que no hay Dios”.

De ambos derechos derivan las leyes fundamentales del pensamiento constitucional europeo, que hunden sus raíces esencialmente en la Política de Aristóteles y en el neoaristotelismo protestante, y si a ello se le añaden ideas básicas extraídas de las obras de Cicerón, de Tácito y de fragmentos del Derecho Romano referidos al poder público, tendremos a la vista las preguntas que dominan el pensamiento jurídico-político europeo desde hace quinientos años: ¿cómo surge y se legitima el Estado, cuál es la mejor constitución, qué significa soberanía, quién puede establecer tributos y con qué fin? y, sobre todo, ¿cómo unir pacíficamente sobre un mismo techo secular diversas formas de creencia o increencia?

Sólo desde la historia de la ciencia jurídica europea es posible comprender el significado de la ya clásica expresión de Walter Hallstein, “Europa como comunidad de Derecho”.

5. Vid en este sentido en Villanueva, D., Viñas Piquer, Entrevista a Darío Villanueva, en Tropelías, Revista de Teoría de la Literatura y Literatura Comparada, 30, 2018, pp. 338-354, cuando afirma: “... los profesores de hoy, seguimos siendo los de siempre, pero nuestros alumnos pertenecen ya a otra Galaxia, que no es exactamente la de Gutenberg, sino la de Internet”, la digital, que escribiría nuestra nueva Académica.