Читать книгу Peritos ambientales - Ana M. Vidal de Lamas - Страница 26

En la LGA, además se precisan una serie de instrumentos de política y gestión ambiental, tales como: (i) el Ordenamiento ambiental del territorio, (ii) la Evaluación de impacto ambiental, (iii) la Educación ambiental (punto brevemente comentado en punto uno (1) de este capítulo), (iv) Sistema de diagnóstico e información ambiental, (v) Participación ciudadana, (vi) Seguro ambiental, (vii) Fondo ambiental de garantía voluntario; (viii) Fondo ambiental de compensación ambiental o de restauración; (ix) Sistema de control sobre el desarrollo de las actividades antrópicas; (x) Régimen económico de promoción del desarrollo sustentable.

(i) Ordenamiento ambiental del territorio: este deberá desarrollar una estructura de funcionamiento global del territorio de la Nación y se generará mediante la coordinación interjurisdiccional, entre los municipios, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a través del COFEMA.

El proceso de ordenamiento territorial deberá tener en cuenta aspectos políticos, físicos, sociales, tecnológicos culturales y económicos de la realidad local, regional y nacional, debiendo asegurar el uso ambientalmente adecuado de los recursos, pero posibilitando la máxima producción y utilización de los diferentes ecosistemas, garantizando la mínima degradación y desaprovechamiento, y promoviendo la participación social en las decisiones que hagan al desarrollo sustentable.

(ii) Evaluación de impacto ambiental, que resulta una herramienta de predicción eficaz para lograr la preservación del ambiente detectando posibles riesgos para corregir antes de que sucedan, la norma se ocupa de establecer los pasos mínimos a ser exigidos en todo el país para que el procedimiento sea válido. Así, por toda obra o actividad que en el territorio nacional sea susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la vida de la población en forma significativa deberá cumplir con un procedimiento de evaluación ambiental. Los pasos son los siguientes:

1. DDJJ de afectación o no al medio ambiente.

2. Presentación de estudio de impacto ambiental

3. Evaluación del estudio por las autoridades.

4. Participación ciudadana a través de audiencia pública o consultas.

5. Emisión por parte de la autoridad competente de una declaración de impacto ambiental, en la que se debe especificar si se aprueban o rechazan los estudios.

Sobre la obligatoriedad del cumplimiento del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, para que el mismo sea válido, a pesar de encontrarse regulado en forma diferente en las legislaciones locales, se menciona que la justicia ha resuelto en distintos casos planteados en diferentes provincias, que resulta necesario cumplir con el procedimiento completo de evaluación de impacto ambiental establecido en la Ley N° 25675, incluyendo la suficiente participación ciudadana mediante audiencias públicas (36).

Volviendo sobre la participación ciudadana en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, esta puede ser mediante audiencias públicas o consultas. En este punto queremos mencionar que algunas normas locales como la Ley 7801 de la provincia de la Rioja (37), dentro de su procedimiento de evaluación de impacto ambiental ha regulado la posibilidad de realización de consultas a profesionales, especialistas, organismos y reparticiones públicas provinciales o municipales con injerencia en la actividad o proyecto a realizarse, antes de emitir la Declaración de Impacto Ambiental.

Por su parte, la jurisprudencia ha evolucionado estableciendo en algunos casos la necesidad de realizar estudios de impacto ambiental acumulativos, debido a que la suma de actividades con impactos ambientales aceptables puede ocasionar daños graves e irreparables en el ambiente del lugar donde se realizan.

En el caso Dino Salas y Otros c/Pcia. de Salta y Estado Nacional s/Amparo, del 29 de diciembre de 2008 la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió hacer lugar a la medida cautelar solicitada por comunidades aborígenes de Salta y ordenó al Gobierno de la provincia el cese provisional de los desmontes y tala de bosques nativos autorizados durante el último trimestre de 2007 en los departamentos de Orán, San Martín, Rivadavia y Santa Victoria debido a la necesidad de realizar un estudio de impacto ambiental acumulativo de la totalidad de los desmontes.

(iv) Información ambiental: además de lo dispuesto en la LGA Nº 25.675, la Ley N.º 25831 de Presupuestos mínimos sobre acceso a la información ambiental la regula específicamente.

Conforme lo antes afirmado, la Ley N° 25831 define información ambiental como toda aquella información en cualquier forma de expresión o soporte relacionada con el ambiente, los recursos naturales o culturales y el desarrollo sustentable, encontrándose específicamente incluida la información sobre:

a) El estado del ambiente o alguno de sus componentes naturales o culturales, incluidas sus interacciones recíprocas, así como las actividades y obras que los afecten o puedan afectarlos significativamente;

b) Las políticas, planes, programas y acciones referidas a la gestión del ambiente.

El libre acceso a la información facilita el ejercicio de la democracia participativa (38), genera igualdad de oportunidades, ayuda a reducir la discrecionalidad administrativa y política, brindando confiabilidad a la sociedad sobre decisiones de gobierno, debido a que conocer la información permite la participación para apoyar u oponerse a estas. Por ello, como se expresó anteriormente, se complementa con el derecho constitucional a la educación ambiental.

La información ambiental solicitada, sólo podrá ser denegada en los siguientes casos:

a) Cuando pudiera afectarse la defensa nacional, la seguridad interior o las relaciones internacionales;

b) Cuando la información solicitada se encuentre sujeta a consideración de autoridades judiciales, en cualquier estado del proceso, y su divulgación o uso por terceros pueda causar perjuicio al normal desarrollo del procedimiento judicial;

c) Cuando pudiera afectarse el secreto comercial o industrial, o la propiedad intelectual;

d) Cuando pudiera afectarse la confidencialidad de datos personales;

e) Cuando la información solicitada corresponda a trabajos de investigación científica, mientras estos no se encuentren publicados;

f) Cuando no pudiera determinarse el objeto de la solicitud por falta de datos suficientes o imprecisión;

g) Cuando la información solicitada esté clasificada como secreta o confidencial por las leyes vigentes y sus respectivas reglamentaciones.

La denegación total o parcial del acceso a la información deberá ser fundada y cumplimentar los requisitos de razonabilidad del acto administrativo previstos por las normas de las respectivas jurisdicciones. El plazo para brindar la información que se solicita es de treinta (30) días hábiles.

(v) Participación ciudadana: la LGA en sus artículos 19 al 21 trata el tema estableciendo que toda persona tiene derecho a opinar en procedimientos administrativos que se relacionen con la preservación y protección del ambiente, y las autoridades de aplicación deberán crear y reglamentar procedimientos de consultas o audiencias públicas obligatorias no vinculantes para la autorización por parte del Estado de actividades que puedan generar efectos negativos y significativos sobre el ambiente. Por ello, en los procedimientos de evaluación de impacto ambiental la participación ciudadana resulta obligatoria, como así también en los planes y programas de ordenamiento ambiental del territorio.

En caso de que la opinión de la autoridad de aplicación autorizante de la obra, actividad o emprendimiento que pueda causar efectos negativos y/o significativos sobre el ambiente sea contraria a los resultados alcanzados en la audiencia o consulta pública, deberá fundamentar su decisión y hacerla pública.

(vi) Seguro ambiental: se encuentra regulado como una herramienta financiera que protege al patrimonio frente a un posible siniestro, ya que permite reparar el daño ambiental ocasionado.

El artículo 22 de la LGA N° 25675 establece que «toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos deberá contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir; asimismo, según el caso y las posibilidades, podrá integrar un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación».

El dictado de la norma no fue acompañado por el mercado, y hasta el año 2008 no existió ninguna aseguradora que ofreciera un producto que pueda cumplir con lo normado por la LGA N.º 25675. En 2007, la autoridad de aplicación ambiental nacional impulsada por pronunciamientos judiciales dictó actos administrativos (39) a los fines de dar un marco jurídico que posibilite la existencia de seguros ambientales que pudieran tomar los sujetos obligados por la normativa.

Las resoluciones que reglamentan el seguro, establecen: (i) la determinación de las actividades riesgosas que obligan a la contratación del seguro; (ii) la creación de la Unidad de Evaluación de Riesgos Ambientales (UERA) y determinación de sus funciones; (iii) y la determinación del autoseguro como opción válida.

El decreto N° 447/2019 publicado en B.O. el 01/07/2019, establece a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 22 de la LGA, que se podrán contratar: 1. Seguros de Caución por Daño Ambiental de Incidencia Colectiva, 2. Pólizas de Seguro con Transferencia de Riesgo, o 3. Otros instrumentos financieros o planes de seguro que sean aprobados por la Secretaría de Gobierno de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Secretaría General de la Presidencia de la Nación y la Superintendencia de Seguros de la Nación, organismo descentralizado actuante bajo la órbita del Ministerio de Hacienda.

Las coberturas existentes y los planes de seguro a ser aprobados en el marco del artículo 22 de la Ley N° 25675, deberán garantizar la efectiva remediación del daño causado hasta el monto mínimo asegurable.

Las normas que regulan el seguro ambiental obligatorio por daño ambiental de incidencia colectiva conforme lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley N.º 25675, establecen que:

a) Las coberturas tendrán exclusivamente por objeto garantizar el financiamiento de la recomposición del daño ambiental de incidencia colectiva causado en forma accidental, independientemente de que se manifieste en forma súbita o gradual; salvo que la recomposición no sea técnicamente factible, en cuyo caso deberá preverse la indemnización sustitutiva conforme lo establecido por el artículo 28 de la Ley N.º 25675.

b) A los efectos de la cobertura se considera configurado el daño ambiental de incidencia colectiva cuando este implique un riesgo inaceptable para la salud humana, o la destrucción de un recurso natural o su deterioro abusivo.

c) En el seguro de caución por daño ambiental de incidencia colectiva, la causa que diera origen a la configuración del siniestro deberá ocurrir durante la vigencia de la póliza.

d) Por el seguro de responsabilidad por daño ambiental de incidencia colectiva, solamente se considerarán cubiertos los daños cuya primera manifestación o descubrimiento se produzca durante la vigencia de la póliza, y se notifique fehacientemente al asegurador durante su vigencia o en el período extendido de reclamo que, como mínimo, deberá ser de tres (3) años a contar desde el final de la vigencia de la póliza. No podrán autorizarse franquicias que excedan el diez por ciento (10%) de la suma asegurada. En caso de siniestro, dicho descubierto será abonado por el asegurador pudiendo repetir contra el titular de la actividad riesgosa asegurada.

e) En ambos tipos de seguros solo deberán incluirse aquellas cláusulas limitativas del riesgo que, conforme la técnica asegurativa, resulten imprescindibles según la naturaleza del riesgo.

f) En caso de rescisión de los contratos, cualquiera fuere su causa, deberá ser fehacientemente notificada de manera previa por el asegurador a la autoridad ambiental competente con treinta (30) días de anticipación.

La aseguradora debe determinar el Monto Mínimo Asegurable de Entidad Suficiente (MMA) que avale la cobertura requerida por el artículo 22 de la Ley N.º 25675. Y, conforme se establezca, el asegurador deberá realizar un estudio de la Situación Ambiental Inicial (SAI) a fin de relevar el riesgo y detectar daños preexistentes. La documentación con la que se calcula la situación ambiental inicial deberá ser conservada por la aseguradora por el plazo de diez (10) años.

El titular de la actividad riesgosa asegurada debe presentar, ante la autoridad competente, el estudio de la Situación Ambiental Inicial (SAI), la póliza de seguro y los demás requisitos que determine la reglamentación.

El estudio de la Situación Ambiental Inicial (SAI) estará integrado por todos los antecedentes, procedimientos y cálculos utilizados para la determinación del riesgo conforme los niveles de complejidad ambiental y el Monto Mínimo Asegurable de Entidad Suficiente (MMA). En caso de disidencia sobre la Situación Ambiental Inicial (SAI), se abrirá un incidente a fin de establecer aquélla.

Por su parte, se facultó al jefe de Gabinete de Ministros a establecer y revisar periódicamente los rubros comprendidos en el listado de actividades riesgosas, la categorización de industrias y actividades de servicio según sus niveles de complejidad ambiental y el monto mínimo asegurable de entidad suficiente (MMA), dictando al respecto las normas correspondientes.

(vii) El Fondo Ambiental de Garantía al que se hace mención en el artículo 22 de la LGA, afirmamos que es un fondo potestativo que lo conformarán las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que realicen actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos según el caso y las posibilidades. Su constitución posibilitará la instrumentación rápida de acciones de reparación. Cabe aclarar que dicho fondo se encuentra regulado en conjunto con el seguro ambiental, y reitero resulta de constitución voluntaria. Mayoritariamente la doctrina es conteste en señalar que este fondo de restauración es diferente del fondo de compensación ambiental creado en el artículo 34 de la Ley General del Ambiente, que comentaremos posteriormente. Por lo tanto, el fondo de restauración se conformará a manera de garantía para ser ejecutado en el caso de que se demuestre contaminación causada por quien lo constituyó, y a los fines de sanear el daño causado por este (40).

En este sentido, Sabsay y Di Paola, en su artículo publicado en ADLA 2003-D,4865, cuando comentan el contenido del artículo 22, dicen textualmente luego de referirse al seguro ambiental: «…Cabe asimismo mencionar que la LGA presenta la opción, por vía facultativa, para que el interesado pueda constituir un fondo de restauración con la finalidad de instrumentar la reparación del daño. Dicho fondo es privado y ha sido equiparado por la doctrina a los fondos de garantía…». Por su parte, Cafferatta N., en su comentario a la Ley N° 25675, publicada en DJ 2002-3, 1133, cuando comenta el artículo 22, afirma textualmente respecto del fondo de restauración: «…Claro está que conforme la ley, se lo regula como una vía facultativa que posibilite la instrumentación de reparación. Nada se dice sobre las vías de financiamiento del fondo, aunque se deduce que los recursos deberán provenir del propio interesado en su formación…».

(viii) El fondo ambiental de compensación o de restauración es administrado por la autoridad competente de cada jurisdicción, conforme el tercer párrafo de dicho artículo 34 de la LGA, debe ser creado por ley especial, en la cual se establezca la forma de integración, composición, administración y destino. De todas formas se establece en el artículo 28 de la LGA que en los juicios por daño ambiental, cuando no sea posible la restauración, los montos de las indemnizaciones sustitutivas que la justicia determine deberán ser depositados en el fondo de compensación ambiental, y en cuanto a su destino se establece que deberá garantizar la calidad ambiental, la prevención y mitigación de efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atención de emergencias ambientales y la protección, preservación, conservación o compensación de los sistemas ecológicos.

(ix) Sistema de control sobre el desarrollo de las actividades antrópicas; conforme la LGA deberán desarrollarlos las autoridades locales estableciendo procedimientos y mecanismos adecuados para la minimización de riesgos ambientales, para la prevención y mitigación de emergencias ambientales y para la recomposición de los daños causados por la contaminación ambiental.

El control o poder policial debe ser ejercido por las autoridades locales, como así también la decisión en causas que se originen como resultado del ejercicio del poder de policía en virtud de que en el artículo séptimo de la LGA se establece que la aplicación de esta ley corresponde a los tribunales ordinarios según corresponda por el territorio, la materia o las personas. En los casos en que el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales, la competencia será federal.

Del mismo modo, los mecanismos de control que utilizan los diferentes órganos del gobierno para el cuidado del ambiente deben ser conducidos por la razonabilidad (41) como garantía dentro de la democracia participativa, interviniendo diversos actores sociales en conjunto o en forma individual a los fines de lograr la gobernabilidad (42).

Por lo tanto, a través del ejercicio de la gobernabilidad se logrará encontrar el camino para la consecución de una gestión ambiental adecuada y la equidad intergeneracional.

(x) Régimen económico de promoción del desarrollo sustentable: la LGA establece que las autoridades deberán adoptar medidas de promoción e incentivos, teniendo en cuenta los mecanismos de certificación realizados por organismos independientes debidamente acreditados y autorizados.

Sobre esto último se menciona, que aquellas actividades o establecimientos que están comprendidos en la obligación de contratar o tomar un seguro ambiental son aquellas que poseen un Nivel de Complejidad Ambiental de 14.5 puntos en adelante (43). Y a los fines de determinar el Nivel de Complejidad Ambiental para la toma del seguro ambiental, se debe aplicar una fórmula polinómica en la cual se logra bajar cuatro puntos cuando se demuestre que se cuenta con una certificación del sistema de gestión ambiental, otorgado por un organismo independiente, debidamente acreditado y autorizado para ello.