Читать книгу Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020 - Asociación de Escribanos del Uruguay - Страница 108

La Ley General reconoce la existencia de las normas de aplicación «necesaria, dándoles relevancia o legitimidad jurídica siempre que transcurran a través de determinados parámetros». Su reconocimiento explícito lo encontramos en el art. 6, cuando impone la obligatoriedad del respeto a las normas de aplicación inmediata de nuestro país, y cuando declara facultativa la posibilidad de permitir en nuestro territorio la presencia de normas de aplicación inmediata extranjeras. Otro tema es afirmar que dentro de la Ley General existen normas de aplicación necesaria concretas, ello llevará a un futuro e intenso trabajo doctrinario.

La presencia y aceptación de las normas de aplicación inmediata condiciona el régimen de cualquier relación privada internacional, pues constituye un factor de intromisión, de invasión a dicho régimen, alterándolo más o menos profundamente Precisamente, la doctrina alemana las ha denominado «normas de intervención», dado que la presencia de una o varias normas de aplicación necesaria habitualmente conduce a un concurso de normas, a un fraccionamiento normativo, como veremos más adelante en el capítulo referido al Derecho comercial internacional y más específicamente en el campo contractual. No están sujetas a condición alguna, salvo el trazado de su ámbito de aplicación, por eso también se las denomina «incondicionales». Y al prescindir de las reglas de conflicto, también puede caberles el calificativo de «autoaplicadas».

Está claro igualmente, que la presencia de estas normas unilaterales, materiales y con una imperatividad agobiante y agresiva, alteran el monismo internacional, pues subvierten la jerarquía normativa reconocida en el art. 1 de la Convención sobre normas generales de 1979; con el dato curioso de que ello es admitido por las propias Convenciones, como lo demuestra la Convención de México sobre el Derecho aplicable a los contratos internacionales en el art. 11. O sea que dichas normas pueden actuar aun habiendo normas convencionales aplicables, sean normas de aplicación inmediata del foro o extranjeras. Quizás la práctica jurisprudencial futura de nuestro país no sea tanto la de «aplicar» las normas rigurosamente imperativas extranjeras sino «tomarlas en consideración», con el objetivo de que la relación privada internacional puede circular extraterritorialmente sin tropiezos.226

Las normas de aplicación inmediata pueden encontrarse contenidas en el foro, las cuales son de aplicación ineludible; o estar contenidas en la lex causae, o sea en la ley elegida por las partes, la que se aplicará in toto, tanto en sus normas dispositivas como las imperativas; agregándose a ellas las normas de «terceros Estados», que no son ni las del foro y tampoco las contenidas en la ley elegida por las partes.

De acuerdo a las soluciones impuestas sobre el plano internacional (tanto a nivel de legislaciones estatales como de Convenciones internacionales) las normas de aplicación inmediata del foro tienen una mayor fuerza y eficacia que las extranjeras. Estas últimas, para ser admitidas extraterritorialmente, deben tener un vínculo estrecho entre la relación privada internacional y el país de donde procede la norma de aplicación necesaria. O dicho en otros términos: las normas de aplicación inmediata deben tener un cierto dominio sobre el caso multinacional en el Estado donde fueron aprobadas, para que puedan reclamar su aplicación en el exterior. De Miguel Asensio agrega que «presenta importancia notable que el Estado extranjero que adopta la medida, disponga de un poder de hecho sobre la situación (de modo) que le permita hacer efectiva la norma; se trata de una circunstancia fáctica decisiva para la incidencia de la norma sobre la relación contractual. […] Las consecuencias que han de ser atendidas no se limitan a las producidas sobre las relaciones entre los contratantes, también pueden tener cabida las repercusiones sobre los intereses del foro o de otros Estados».227

Orden público internacional y normas de aplicación inmediata se interrelacionan fuertemente, y en la medida que aceptemos la actuación de estas últimas, el ámbito de aplicación del primero se verá restringido aun más. Si bien no son la misma cosa, parece aceptable pensar que sustrae la aptitud para interponer la excepción de orden público internacional, para regular y tratar de otra manera a las relaciones privadas internacionales. Al día de hoy parece constituirse en el contrapeso necesario para la admisión de la autonomía de la voluntad de los particulares ejercida sin apenas restricciones.

Tienen por cometido esencial satisfacer los intereses básicos del ordenamiento jurídico del foro, especialmente en relación con la política económica o comercial —de ahí su especial influencia sobre el régimen de los contratos— pero también sobre el campo social, cuando están destinadas a tutelar determinados colectivos, como por ejemplo los consumidores o los trabajadores. Generalmente van acompañadas por una regla que determina su campo de aplicación en el espacio, ampliando la aplicación espacial de la ley del foro en detrimento del funcionamiento de la regla de conflicto. En los ámbitos distintos del patrimonial, puede observarse su presencia en mecanismos públicos de intervención, con una importante presencia administrativa respecto de la protección de los menores, con independencia de su nacionalidad o su residencia.228

En el futuro, entonces, observaremos la necesidad de realizar un trabajo de determinación y de clasificación de las diversas normas de aplicación inmediata que serán creadas y/o reconocidas en el ordenamiento jurídico de Uruguay, cualquiera sea la lex causae aplicable a la relación privada internacional, que buscarían una realización plena de sus objetivos, sin interferencias.

Para aumentar la relatividad de las clasificaciones, en estos últimos años la doctrina europea, especialmente la francesa, ha considerado que entre la excepción de orden público internacional (la que actúa luego de haber funcionado la regla de conflicto y una vez determinado el Derecho material extranjero, para evitar un ataque esencial a los principios fundamentales del ordenamiento de nuestro país) y las normas de aplicación inmediata, necesarias o rigurosamente imperativas, está emergiendo un orden público de conexión como una categoría intermedia entre ambas. Petra Hammje considera que «puede concebirse el orden público en tanto que categoría autónoma de conexión, lo cual justificaría la competencia general y preferencial del orden jurídico del foro. A diferencia de la excepción de orden público, no se trata de un orden público de evicción sino de un orden público positivo de designación; y a diferencia de una ley de policía, no se trataría de una disposición imperativa específica del foro que reivindica su aplicación, sino la competencia general del foro que se impone para asegurar el respeto de sus imperativos de orden público». Seguidamente se pregunta si la apariencia de estas reglas no escondería en realidad, una modificación de la función del orden público. Para conectar estos razonamientos con el Derecho positivo vigente, contamos las hipótesis de las reclamaciones alimentarias donde el objetivo de defender y proteger el derecho a la vida constituye la guía o el vector para seleccionar el mejor Derecho material, el más favorable al reclamante de alimentos, como acontece en la Convención Interamericanas sobre obligaciones alimentarias. Todo el funcionamiento de la Convención internacional gira en torno al respeto de este derecho humano fundamental, considerado sin discusión posible, de orden público internacional.

Traemos a colación estos razonamientos para comenzar a analizar si la regla del art. 61 —en lugar de considerárselo una norma de aplicación necesaria— no estaría trasuntando la hipótesis de una regla de conexión basada en el orden público internacional del país.229 De todos modos, con carácter previo habrá que establecer diferencias bastantes claras, entre el manejo del orden público internacional a priori y lo que quiere verse como una nueva manifestación normativa.