Читать книгу Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020 - Asociación de Escribanos del Uruguay - Страница 98

Como puede observarse, la codificación nacional de las normas de Derecho internacional privado resulta muy dispersa y variada. Dispersa, en cuanto son pocos los países que reúnen en una ley específica las disposiciones normativas relacionadas con la materia; al momento sólo podemos citar el caso de República Dominicana, Panamá y Venezuela, La mayoría incorpora las reglas a los tres cuerpos específicos tradicionales: Código Civil, Código de Comercio y Código de Procedimiento Civil. Y variada, en cuanto a los diversos temas a regular, los cuales son diferentes de modo notable de país a país, en intensidad y en número.

Hay total consenso en la región sobre la prevalencia normativa de los Tratados ante las leyes nacionales de Derecho internacional privado, aceptando todos los países, entonces, el monismo internacional.

El método utilizado para regular los casos multinacionales es el de solución de los conflictos de leyes y de jurisdicciones de carácter clásico. Puede observarse algunas normas de conflicto dotadas de una orientación material o sustantiva, especialmente tratándose de la forma de los actos jurídicos y de filiación extramatrimonial. La recurrencia al método sustantivo o directo es escasísima.

Se percibe sí, sobre todo en las codificaciones más próximas en el tiempo, el reconocimiento jurídico de las normas de aplicación inmediata, prevaleciendo las del propio ordenamiento sobre la regla indirecta.

Un número muy reducido de legislaciones establecen cuál debe ser la forma de calificar, optando por una calificación lege fori, bajo la influencia del Código Bustamante de 1928. La inmensa mayoría deja en manos del magistrado actuante la elección de la técnica calificadora más adecuada, atendiendo a la complejidad del caso concreto.

Prácticamente es unánime la selección del punto de conexión «lugar de otorgamiento» para la forma de los actos, sólo o combinado con otras opciones.

Y el criterio de la lex rei sitae aplicable a los bienes tanto muebles como inmuebles. Son pocas las legislaciones que le atribuyen a los bienes muebles la vinculación con el domicilio del titular, más que nada en los referidos a bienes de uso personal.

Se admite la posibilidad por parte de los sujetos privados de elegir el Derecho aplicable mediante un pacto de lege utenda; en este ámbito no se observan proscripciones tajantes a su ejercicio; y en defecto de pacto es reconocido con amplitud la selección de la ley del lugar de ejecución del contrato. En este punto cabe puntualizar que el Código Civil del Estado de Louisiana se muestra fiel a la doctrina norteamericana mayoritaria, en cuanto a reconocer la tesis de Brainerd Currie, de la búsqueda de las políticas estatales subyacentes.

El punto de conexión «nacionalidad» no ha muerto en absoluto en los países latinoamericanos, especialmente en aquellos influidos por el proyecto de Código Civil de Andrés Bello, y se recurre al mencionado criterio de conexión, particularmente en materia de capacidad y de derechos de familia con contactos con el foro. Uruguay ha derogado desde el año 1941, todas esas disposiciones contenidas en el Código Civil de 1868.

La aplicación del Derecho extranjero es admitida en todos los casos, pero no siempre con la misma amplitud. Algunos países mantienen la necesidad del litigante que alega un Derecho extranjero la obligación de probarlo ante los tribunales; no obstante, existe mayoría en cuanto a aceptar que el Derecho extranjero se aplica de oficio —lo cual implica extender la vigencia del principio iura novit curia al Derecho internacional privado— reconociéndose concomitantemente, la posibilidad de que los litigantes acerquen el Derecho cuya aplicación se discute en juicio. Solo una legislación reconoce la posibilidad de «tomar en cuenta» o «tomar en consideración el derecho extranjero» no seleccionado por la regla de conflicto.

El reconocimiento de la excepción de orden público internacional es universal. Las excepciones de institución desconocida y de fraude a la ley están ganando adeptos. Pero, en general el elenco de excepciones se limita a las mencionadas, transitándose en cierto modo los caminos trazados por la Convención Interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado de 1979.

Se reconocen los derechos adquiridos al amparo de un Derecho extranjero, especialmente en materia de capacidad. La capacidad que se gana bajo un determinado ordenamiento jurídico luego no se pierde por el cambio de domicilio del sujeto, aun cuando se traslade hacia un Estado cuya legislación sea más restrictiva.

Las personas jurídicas son ubicadas bajo la ley del Estado del lugar de su constitución —punto de conexión a veces definido— pero para el ejercicio de las actividades propias de su objeto deberán acatar las leyes del lugar del ejercicio, con mayores o menores exigencias formales y burocráticas.

También es prácticamente unánime someter la tramitación de la sucesión a la ley del último domicilio del causante, aun cuando el país fuere ratificante de los Tratados de Montevideo de 1889 o de 1940 —caso de Argentina o Paraguay, por ejemplo— que como sabemos dichos Tratados aceptan la fragmentación sucesoria. En este punto hay una falta de sintonía entre las normas convencionales y las normas nacionales de Derecho internacional privado que, a pesar de la antigüedad de los Tratados mencionados, aún no ha sido solucionada. El testamento se regula por la ley del lugar del otorgamiento, exigiéndose como única formalidad la presencia de un soporte escrito.

El matrimonio generalmente se regula por la ley del lugar de celebración en cuanto a la capacidad, la forma y requisitos de fondo. No obstante, todavía existen legislaciones que remiten su regulación a la ley del domicilio de cada contrayente o a la ley de la nacionalidad. Existe plena conformidad en cambio, en que las relaciones personales entre los cónyuges quedan sujetas a la ley del domicilio conyugal, y que para regular las relaciones patrimoniales debe acudirse a la ley del primer domicilio matrimonial, posibilitándose excepcionalmente la vigencia de algunas normas del foro. También en esta zona temática es posible constatar la vigencia del pensamiento del codificador Andrés Bello. Las reglas de conflicto de leyes sobre el divorcio y la separación de cuerpos han seleccionado como punto de conexión el domicilio conyugal, pero en los últimos tiempos se habilita la posibilidad de acudir a la aplicación de la ley del domicilio del actor para el caso de ausencia de domicilio conyugal. Las uniones de hecho han comenzado a ser reguladas como uniones convivenciales en Argentina (arts. 2627 y 2628) y uniones no matrimoniales en República Dominicana (art. 48).

Un número importante de legislaciones recogen las soluciones del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 en materia filiatoria. Para la filiación legítima es aplicable la ley del domicilio de los progenitores al momento del nacimiento del hijo. En caso de legitimación por subsiguiente matrimonio, se acude a la ley del lugar de celebración de la unión matrimonial. Y para el caso de filiación extramatrimonial se ha optado por soluciones territorialistas; solo en las últimas regulaciones nacionales se establecen criterios a favor de la filiación, diversificando las leyes eventualmente aplicables. En cuanto a la adopción internacional, esta categoría ha sido considerada como particularmente sensible, lo cual ha motivado que encuentre amplia regulación, ya sea en los códigos civiles, como en los de familia o en los del niño o adolescente; por lo general se admite que la ley del domicilio del adoptante y de residencia habitual del adoptado compartan la regulación legal.

Este breve esbozo legislativo de las soluciones de Derecho internacional privado muestran la ineludible y perentoria necesidad de comenzar el tratamiento del Derecho de Familia, área tan necesaria como la protección de los intereses de los comerciantes, o los intereses de los litigantes; en particular tomando en consideración la extrema movilidad de la gente común, que busca mejores oportunidades laborales en el extranjero.