Читать книгу Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020 - Asociación de Escribanos del Uruguay - Страница 110

El Derecho internacional privado tiene por finalidad determinar la legislación y la jurisdicción según las cuales un caso multinacional debe ser regulado y reconocido. Es través de un elemento de hecho o de Derecho, por medio del cual se determina la legislación aplicable y la jurisdicción competente para decidir una cuestión, litigiosa o no. Por tanto, el punto de conexión es una herramienta de localización. Señala, hace un gesto, indica.

Lewald sostuvo, en 1941, que «la idea de Savigny, en la célebre fórmula de la relación jurídica —a menudo criticada y a la cual se le ha reprochado ser imprecisa y vaga— contiene una enseñanza preciosa, en cuanto nos pone en guardia contra un método a priori generalizador. Por el contrario, según el autor, debemos proceder por medio del análisis a fin de encontrarle a cada relación, la ley que le convenga mejor a su naturaleza. Es, pues, el método analítico el que nos parece mas adecuado con la tarea que le incumbe al Derecho internacional privado».235

Lewald percibía en ese entonces que la doctrina se había dividido en la década de los años 40 —como en la actualidad— entre la concepción analítica, caso a caso; y la conexión única que proclamaba —y proclama— conexiones a priori a partir de una gama de puntos de conexión. Más aun, sea en una u otra de las concepciones, siempre se requiere la presencia de un punto de conexión que oficie como el motor de la regla de conflicto, la pieza automotriz que dinamiza su funcionamiento y la echa a andar con el objetivo de arribar a la meta deseada, consistente en determinar la legislación aplicable o el juez competente a un caso multinacional. La diferencia entre las escuelas se ubica en la forma de determinar el punto de contacto: caso a caso, buscando en base a la naturaleza de la relación jurídica; o, de una manera predeterminada, legal o judicialmente.

Savigny fue el primero en indicar algunos puntos de conexión con el objetivo de determinar el asiento o sitz de la relación privada internacional: el domicilio para las personas; el lugar de situación de la cosa, el lugar de la sede de un acto jurídico, o el lugar del tribunal encargado de conocer sobre un determinado litigio. González Campos advierte que las conexiones no sobreviven a las circunstancias históricas: «El examen de los cambios sufridos por las conexiones de las reglas de conflicto constituye un dato que sin duda podría ilustrar la evolución histórica del Derecho internacional privado si las causas profundas de las modificaciones son puestas en relieve. Pues, aun sin proceder a tal examen, puede constatarse que solo algunas conexiones han sobrevivido a todos los períodos históricos y el caso del situs para los inmuebles es el ejemplo más claro. Por el contrario, la mayor parte de las conexiones no hace mucho utilizadas, han sufrido crisis más o menos profundas, luego de haber tenido una larga historia, lo que es el caso por ejemplo del domicilio o del locus contractus».236

Schneider237 califica a los puntos de contacto de la siguiente manera:

— puntos de conexión inherentes al sujeto: comprende la nacionalidad; la pertenencia a una comunidad religiosa; el domicilio; la sede estatutaria o de administración en el caso de las personas morales; la manifestación de la voluntad en caso de elección del Derecho.

— puntos de conexión inherentes a las cosas que son objeto de la relación jurídica: tenemos el lugar de situación, de expedición o de destino de una cosa.

— puntos de conexión inherentes a los hechos que determinan la creación, la transformación o la extinción de una relación jurídica: estarían constituidos por el lugar de celebración, el de ejecución de un contrato o de una cuasi-contrato, el lugar de comisión de un delito o de un cuasi-delito, o del lugar donde se produjo el daño.

— puntos de conexión inherentes a una jurisdicción o a una autoridad, competente para la creación, conservación o extinción de derechos o a la creación o exclusión de personas morales: en esta hipótesis contamos con el foro, el lugar de registro o el lugar de la autoridad tutelar.238

— y conexiones únicas y conexiones plurales.

El punto de contacto, o de conexión, es un elemento de la parte dispositiva de la regla indirecta que tiene por cometido indicar cuál es el Derecho material interno de un determinado Estado, aplicable al caso privado internacional. Existe una gran variedad de puntos de contacto aun cuando éstos no son ilimitados. Los hay jurídicos, que necesitan de una definición autónoma, con el objetivo de lograr su interpretación uniforme y, por tanto, la determinación del mismo Derecho en casos semejantes. También encontramos puntos de conexión de naturaleza fáctica. O también, semi-jurídicos y semi-fácticos. Por lo general, la doctrina internacional ha abandonado la determinación de un único punto de conexión para cada categoría, con el objetivo de evitar que la regla de conflicto sufra de inadecuación con el paso del tiempo. Si se acepta este criterio de regulación, se establecerán varios puntos de contacto, los cuales actuarán de una manera conjunta, alternativa o, en forma subsidiaria cuando los anteriores no puedan concretarse.

Los puntos de contacto recogidos por la Ley General son los siguientes: el domicilio con todas sus variantes, la residencia habitual, el lugar de constitución de una persona jurídica, el lugar de celebración del acto o contrato, el lugar de situación de la cosa, el lugar donde se produjo el hecho o acto lícito o ilícito que los genera, el lugar del daño, la autonomía de la voluntad y el lugar de inscripción en los Registros Públicos.

En cuanto al lugar de cumplimiento de las obligaciones contractuales se redactó el art. 48 que vino a incorporar las soluciones establecidas en los arts. 34 y 38 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940, cuya función es la de interpretar qué se entiende por lugar de cumplimiento de los contratos dentro de los mencionados Tratados («y, en suma, todo lo relativo a cualquier aspecto de los mismos, por la ley del lugar de cumplimiento, el que se interpretará conforme a los siguientes criterios […]»).

La Ley General prefiere categorías a las que se les ha adjudicado un solo punto de conexión. Ello ocurre en los siguientes casos: existencia, estado y capacidad de las personas físicas, la ausencia, protección de menores, matrimonio, uniones matrimoniales, sucesiones, testamentos, personas jurídicas, bienes inmuebles, partición, la forma y validez de los actos, contratos sobre cuestiones derivadas del estado civil de las personas, sucesorias, testamentarias, el lugar de destino de ciertos bienes muebles, y el lugar de la matrícula para otros.

Puntos de conexión alternativos fueron utilizados para regular las siguientes materias: en caso de separación conyugal y divorcio, que contienen una solución subsidiaria y alternativa a la vez, las obligaciones alimentarias, y las obligaciones que nacen sin convención

Se ha acudido a puntos de conexión subsidiarios respecto de: domicilio de las personas físicas capaces (art. 14); de las incapaces sometidas a patria potestad (art. 16.1); las relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges (art. 24 y 25); sobre el divorcio (art. 26); los títulos valores (art. 40.2); las obligaciones contractuales (art. 49); y la prescripción (art. 55 y 56).

DEFINICIÓN DE LOS PUNTOS DE CONEXIÓN. Siempre es conveniente que sean definidos legalmente aquellos puntos de conexión jurídicos que la regla indirecta selecciona como apropiados. Si no lo hace, ante reglas correspondientes a normas nacionales de Derecho internacional privado, la definición puede realizarse de conformidad con el Derecho interno, pero ello no es conveniente. En lugar de ello, en el caso de la Ley General, debemos recurrir al art. 1.2 intentado tener en cuenta «el carácter internacional de la relación jurídica prevista en ellas», lo que en cierta medida presiona para que el operador jurídico realice un examen de las Convenciones internacionales relacionadas con la cuestión, o una labor de Derecho Comparado para proceder a una definición que pueda estar ausente.

Sobre el plano internacional la pertinencia de una definición de los puntos de conexión es inobjetable. Puede ocurrir que la norma —nacional o convencional— si bien no define el punto de conexión, remite la tarea a otro ordenamiento. Tal el caso del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 respecto del domicilio (el cual será determinado —y por tanto definido— «por la ley del lugar en el cual reside la persona», art. 5); y en materia contractual, la remisión realizada a los arts. 34 a 38 de dichos Tratados por el derogado art. 2399 del Código Civil, en cuanto a determinar el punto de conexión «lugar de cumplimiento de los contratos».

Engel considera que «una solución será tanto más aceptable, en cuanto tenga más chances de ser admitida por aquellos sistemas jurídicos distintos del foro. Ciertamente ello no será una prueba de verdad y de justicia en sí misma, pero en el estado actual de las cosas tendrá a su favor el prejuicio favorable de lo útil, puesto que será reconocida como válida en aquellos sistemas donde las partes tengan necesidad precisamente de que lo sea. Ello significa que conviene salvaguardar el promover una tendencia esencial al Derecho internacional privado, la del universalismo. Puesto que nuestra ciencia en cuanto nace precisamente allí donde varios ordenamientos jurídicos se enfrentan, el buen sentido ordena dar satisfacción a todos esos sistemas. Por ello, parece más lógico integrar el problema de la definición del punto de conexión en el más vasto de la interpretación de la regla de conflicto».239

LOS PUNTOS DE CONEXIÓN Y EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN. No se trata de analizar en este caso si el Derecho estatal interno declarado aplicable según la regla de conflicto contiene disposiciones discriminatorias intolerables, porque ese tema ya ha sido resuelto por el inciso 2 del art. 5 de la Ley General, al serle encargado al orden público internacional. Lo que nos ocupa en este instante es analizar si la Ley contiene o no puntos de conexión sexistas y otros discriminatorios, que elijan, por ejemplo, la residencia habitual del marido despreciando la residencia habitual de la mujer; o respecto de la filiación, cuando se privilegia la residencia habitual del padre e injustificadamente no se reconoce también la residencia habitual de la madre. En ese sentido, podemos afirmar que en la Ley General no existen discriminaciones de esta naturaleza.

El inciso 1 del art. 17 puede ser traído al presente análisis, por cuanto genera repercusiones más allá de la categoría expresa que regula, ya que al indicar que

son personas todos los individuos de la especie humana. Todas las personas físicas gozan de capacidad de derecho,

implícitamente está admitiendo la imposibilidad de cualquier discriminación por razones de sexo, en relación con el otro integrante de la pareja, como también respecto de los hijos.

Ello no quiere decir que el Derecho —y en especial el Derecho internacional privado— no recurra a puntos de conexión que favorezcan o propicien una desigualdad. Pero con esta medida lo que se intenta es corregir jurídicamente una desigualdad de hecho, (re)colocando al desfavorecido o desvalido en paridad con la otra parte o con los demás integrantes de la sociedad. No otra cosa persigue el art. 29, en cuanto le otorga al acreedor alimentario la posibilidad de elegir la ley que mejor convenga a sus intereses, pues es él quien corre riesgo de vida. O el art. 50.f que le reconoce al trabajador individual la misma posibilidad de opción. O lo estatuido en el art. 57.a en sede procesal, cuando consagra el criterio actor sequitur forum rei.240

Cabe agregar, finalmente, lo dispuesto en el art. 12 sobre el reenvío, cuando determina que cuando sea admitido se hará con las debidas adaptaciones del Derecho extranjero para obtener una aplicación armónica (con el Derecho uruguayo) y el respeto de los derechos humanos reconocidos por el país. En el lugar, correspondiente realizaremos un comentario para extenso sobre este tema en particular.