Читать книгу Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020 - Asociación de Escribanos del Uruguay - Страница 130

Si lo que existe es un vacío legal, la disposición indicada para solucionarlo es el art. 16: «Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley de la materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes análogas; y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los principios generales de Derecho y a las doctrinas más recibidas, consideradas las circunstancias del caso».

LA ANALOGÍA. Son tres los supuestos requeridos para que proceda jurídicamente la operación lógica. En primer lugar, como es evidente, una laguna del ordenamiento, es decir, un caso no previsto por la ley.; en segundo lugar, una relación de semejanza con algún caso expresamente previsto por la ley, es decir, algún elemento de identidad con él; finalmente, que ese elemento de identidad no sea uno cualquiera sino aquel elemento de hecho que el legislador tomó en consideración para establecer una determinada norma concerniente a la relación prevista, con la que se quiere parangonar la no considerada. «Por eso, habla nuestra ley de “fundamento de las leyes análogas”. El fundamento, es decir, la ratio iuris, el principio constitutivo del espíritu de la norma es el que debe permitir la extensión analógica. Para que ésta proceda no basta la simple semejanza entre las dos situaciones, requiérese también que la razón que inspira a la regla legal que rige el caso previsto exista igualmente en relación con el caso no previsto. Lo que justifica la aplicación analógica, es la identidad jurídica de sustancia, de fundamento».304

LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO. Para Jiménez de Aréchaga por tales deben entenderse los principios fundamentales de la misma legislación positiva que son los presupuestos lógicos necesarios de las distintas normas legislativas, de las cuales por abstracción deben inducirse. El método para descubrirlas consiste en ascender progresivamente de las normas positivas concretas por vía de generalización creciente, a reglas cada vez más comprensivas, hasta que el caso no previsto, pueda ser resuelto por algunas de ellas.305 El autor niega la existencia del Derecho natural («El Derecho natural no existe, ni puede existir»). «Si el Derecho natural es solo un sistema valorativo, no se ve cómo el juez podría extraer de él la norma jurídica que regule el caso. El criterio valorativo le serviría para juzgar una norma ya explicitada, no para explicitarla.[…] No es esto lo que quiere la ley; o se reconoce en el juez en nuestro régimen, la facultad de proclamar una norma de acuerdo a sus opiniones personales, aunque sea apreciada por un patrón objetivo de Derecho natural, sino que se lo encamina para que halle la solución en principios objetivos contenidos en el sistema jurídico-positivo, en conexión lógico-sistemática con este orden considerado en su totalidad, mediante una progresiva y creciente generalización hasta llegar a sus reglas básicas». Sin embargo, apacigua sus reflexiones afirmando que la discrepancia es más aparente que real, puesto que todos los principios de Derecho natural han sido positivados. Cabe decir, al igual que en el párrafo anterior, que el enfoque ha cambiado notablemente con el neo-constitucionalismo o principialismo metodológico, que se examinan en las Addendas 1 y 3 al final de esta obra.

LAS DOCTRINAS MÁS RECIBIDAS. Continuado con el análisis realizado por el colega uruguayo, ha de atenderse a las «doctrinas más recibidas», sin distinción de tiempo de lugar y de persona, para apreciar el carácter dominante de la opinión doctrinaria, siempre que puedan conectarse lógicamente con nuestro sistema jurídico. Se trata de calafatear el sistema vigente ante la presencia de un vacío normativo, no de reformarlo.

LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO. El juez una vez que ha hallado y explicitado la norma contenida implícitamente en el ordenamiento jurídico puede, atemperar sus conclusiones, al derivar de ella la norma individual que rija el caso concreto no previsto, teniendo en consideración las circunstancias del caso que trata de resolver. «Esto no es otra cosa que una concesión al juez para que falle según la equidad, “esa rama desprendida del gran árbol de la justicia”. La equidad, en efecto, es la justicia del caso concreto, la solución de un conflicto en consideración de las circunstancias individuales del mismo, la adaptación de la justicia a los hechos modelándose sobre ellos». Y añade: «La equidad, es decir, la consideración de las circunstancias del caso desempeña, cuando hay laguna, la función de un correctivo de las soluciones que puedan hallarse mediante los procedimientos señalados por el legislador. Pero este remedio excepcional, esta potestad atribuida al juez de apartarse de la norma aplicable al caso y ajustarla a él, como la regla de plomo de los arquitectos de Lesbos se ajusta al objeto que mide, solo puede aceptarse cuando el legislador lo reconoce de modo expreso. Salvo en casos excepcionales, en nuestro régimen jurídico, el juez debe fallar con arreglo estricto a la ley».306

Nosotros pensamos que en este proceso de humanización del Derecho —que alcanza tanto al Derecho internacional público como al Derecho internacional privado— este último debe adoptar más conceptos de derechos humanos en su óptica interpretativa, observándose especialmente la dignidad humana, alentados por la referencia realizada en los arts. 5 y 12 de la Ley General, realiza un aporte desconocido hasta entonces y con repercusiones más allá de su ámbito de actuación. La presencia de los derechos humanos en la Ley General parece marcar un nuevo camino que se traducirá en un pasaje de un Derecho neutro, hacia un Derecho más humanizado. Seguramente el futuro confirmará este nuevo derrotero.307