Читать книгу Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020 - Asociación de Escribanos del Uruguay - Страница 112

EL TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1889. El art. 5 da la siguiente solución general en materia de domicilio internacional:

La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio.

Es una clara norma de reenvío al Derecho interno de cada país, el cual será el encargado de determinar cuándo una persona tiene domicilio. Si una persona tiene residencia —el Tratado no somete el concepto a ningún calificativo— en varios Estados, puede acontecer que uno de estos Estados lo considere domiciliado en su país y otro en el suyo propio. En definitiva, fácilmente se deduce que los Estados localizarán las relaciones privadas internacionales en diferentes Estados de acuerdo a su concepto de domicilio, lo cual puede provocar que una persona tenga varios domicilios a la vez o no tenga ninguno. La consecuencia de estas divergencias es la de provocar, tanto conflictos negativos —cuando la persona no se la considerará domiciliada en ninguno de los Estados Parte del Tratado— como conflictos positivos, de los que resultará que el mismo individuo será considerado, al mismo tiempo, como domiciliado en más de un país.

EL TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1940. Puede apreciarse que no da una única solución domiciliaria, sino que suministra varias de ellas, las que actuarán en cascada, en escalones, o sea, subsidiariamente unas de otras. Por tanto, únicamente cuando no pueda aplicarse la primera solución, se pasará a la siguiente y así en forma continuada. El art. 5 determina lo siguiente:

En aquellos casos que no se encuentran especialmente previstos en el presente Tratado, el domicilio civil de una persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado en su orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran:

1) la residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él;

2) a falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida común; o a falta de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva;

3) el lugar del centro principal de sus negocios;

4) en ausencia de todas estas circunstancias se reputará como domicilio la simple residencia.

En primer lugar, se ubica el concepto de domicilio propio del Derecho interno, heredero del Derecho romano (corpus y animus, o residencia habitual con ánimo de permanecer), asimilando ambos planos, el interno y el internacional, en cuanto a la definición de domicilio de una persona física. Luego viene la residencia habitual del grupo familiar «con quien haga vida en común» o «con quien conviva», no realizando ninguna referencia a los concubinos. Le sigue el centro principal de sus negocios. Cerrando el esquema jerárquico con la búsqueda de la simple residencia. El término «simple residencia» no se confunde con el de residencia habitual, en cuanto esta última implica una mayor estabilidad. Sin embargo, la residencia simple no es un lugar puramente fortuito, no se reduce únicamente a la presencia corporal, ella supone igualmente una relación de cierta solidez entre una persona y un territorio, extraña a las circunstancias accidentales.242

LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DOMICILIO DE LAS PERSONAS FÍSICAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE 1979. La Convención ha introducido algunas variantes al determinar el domicilio de las personas físicas en el art. 2, de la siguiente manera:

El domicilio de una persona física será determinado en el siguiente orden:

1) el lugar de la residencia habitual;

2) el lugar del centro principal de sus negocios;

3) en ausencia de estas circunstancias, se reputará como domicilio el lugar de la simple residencia;

4) en su defecto, si no hay residencia, el lugar donde se encontrare.

Ya en el primer numeral puede constatarse un cambio importante: domicilio equivale a «el lugar de la residencia habitual», apartándose de lo establecido en el Tratado de 1940, antes reproducido. Ello ha significado que el domicilio ha quedado circunscrito a los aspectos materiales y ha renunciado a tomar conjuntamente en consideración, «la intención de permanecer en un lugar». El numeral 2, que le sigue, recurre al «centro principal de sus negocios», cuando la persona física capaz carece de una residencia habitual. La calidad de «principal» requerida puede plantear algunas dificultades cuando la persona física tenga varios establecimientos comerciales sin que pueda probarse que uno es el principal y los otros secundarios.

Como puede apreciarse se ha suprimido la referencia al domicilio familiar y ello se debe a las objeciones que mereció. Las razones fueron dadas por el delegado de Uruguay en la Conferencia:

Llama la atención que en la inclusión que propone Argentina, (numeral 2), que viene del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo, se vuelva a una fórmula domiciliaria en la cual el domicilio de los capaces se regula por el domicilio de los incapaces. En efecto, si una persona tiene residencia habitual en un lugar, allí tiene su residencia, independientemente de que esté junto a su grupo familiar o sin éste. Ahora, si se aprueba el numeral 2 tal como viene en el proyecto argentino, puede suceder que una persona tenga residencia en un lugar y, no obstante, se la considere domiciliada en el lugar donde vive su grupo familiar, inclusive en el lugar donde viven sus incapaces, lo que subvertiría el orden según el cual se regula el domicilio [en tanto los incapaces no tienen domicilio propio, sino el de sus representantes legales].243

Compartimos en parte las objeciones presentadas por el delegado de Uruguay: es la persona la que debe tenerse en cuenta para determinar su residencia; pero no es tan así que el domicilio de una persona física capaz se la fije un incapaz o su cónyuge, porque el Tratado de 1940 exige algo más: su convivencia con ese grupo familiar (cónyuge, hijos, capaces o incapaces); por tanto, si no convive con ellos, el grupo familiar es inoperante para fijar el domicilio de algún miembro de la familia. Lo reprochable es haber fijado el domicilio de un modo oblicuo, en lugar de atender en forma directa la presencia física de la persona, sin aditamento alguno.

Respecto de los dos últimos numerales 3 y 4, reitera la recurrencia a la residencia simple y, para el caso de no haberla, considera tener en cuenta como criterio de cierre, a la presencia corporal en un lugar («el lugar donde se encontrare»). Puede parecer paradojal considerar «domicilio» al «lugar donde se encuentra» un individuo, pues domicilio indica radicación.244 Pero veamos la situación: el sujeto no tiene una residencia que pueda catalogarse como habitual; no tiene familia o si la tiene no convive con ella, por tanto no debería ser tomada en cuenta; no tiene negocios de clase alguna; y tampoco una simple residencia. Indudablemente se trata de una persona que ha roto todos sus lazos sociales, se ha apartado del carácter gregario propio de la especie humana y el único modo de establecer un vínculo, es el de fijarlo al momento en que se lo localiza en determinado lugar. Por tanto, el aparente absurdo desaparece. Como hemos mencionado, la regla de conflicto clásica soluciona la localización de las relaciones privadas internacionales en base a un cálculo de probabilidades establecido de un modo anticipado. O dicho en otros términos: establece de forma apriorística aquellas sedes más probables de radicación de la relación mencionada.

Hay una búsqueda anticipada del centro de sus intereses, de aquel lugar donde se concentran los variados intereses que pueda tener una persona física, pero los textos positivos examinados no los ubica a todos sobre el mismo plano, sino que los ordena, jerarquizándolos de acuerdo al criterio de probabilidades antedicho. «Centro» y «concentración» son, pues, dos palabras claves, las que no pueden ser entendidas de un modo único e inflexible, ya que esa «concentración» de intereses admite grados. Lo muestra la realidad. Y la ventaja del art. 2 radica precisamente en eso: en establecer los diferentes grados de vinculación de un sujeto con un territorio, que comienza con aquel que el legislador presume el más fuerte, para luego ir declinando hasta llegar a la «conexión de cierre» donde el vínculo desaparece, se carece de vínculo alguno, y se prioriza a la persona en sí misma, a su corporeidad, sin mirar su entorno.

LA LEY GENERAL. Puede percibirse en su redacción la influencia del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 (art. 5) y de la Convención Interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el Derecho internacional privado de 1979 (art. 2). El domicilio definido por el art. 14 se aplica a los casos multinacionales tanto civiles, comerciales, como procesales. Ello quiere decir que no puede recurrirse al numeral 2 para resolver una cuestión del estatuto personal, y al numeral 3 para las cuestiones comerciales. Tanto en una como en otra hipótesis —además de las de Derecho procesal— siempre habrá que respetar el escalonamiento impuesto por el art. 14, salvo norma expresa en contrario. La Ley General contiene algunas variantes, veamos el art. 14:

El domicilio de la persona física capaz debe ser determinado en su orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran:

1) la residencia habitual;

2) la residencia habitual del núcleo familiar con el cual convive;

3) el centro principal de su actividad laboral o de sus negocios;

4) la simple residencia;

5) el lugar donde se encuentra.

Fuera de algunas cuestiones de detalle en cuanto a la terminología utilizada, la diferencia fundamental entre la Convención Interamericana y la presente Ley General en cuanto a la concreción del punto de conexión «domicilio de las personas físicas» ha consistido en dividir a las personas físicas en dos categorías: las personas capaces y las incapaces. Las primeras son objeto de tratamiento en el art. 14 y las segundas en el art. 16. ¿Por qué lo hace? Porque adopta el criterio de que toda persona tiene que tener un domicilio propio, personal e intransferible; que los menores o discapacitados no pueden permanecer invisibilizados, por cuanto gozan de derechos humanos como cualquier otra persona, por lo que no es correcto considerar que obligadamente tienen que tener el domicilio de sus representantes legales. Examinemos la situación de acuerdo a los escalones establecidos legalmente.

PRIMER ESCALÓN. En cuanto al numeral 1, cabe destacar la reiteración de la desaparición del animus manendi como un componente obligado del domicilio internacional, bastando con que se configure la habitualidad en la residencia, tema que examinaremos más adelante.

SEGUNDO ESCALÓN. Respecto del numeral 2, para definir el domicilio de ciertas personas, el art. 14 se remite a «la residencia habitual del núcleo familiar con el cual convive», solución bastante parecida —aunque no igual— a la proporcionada por el numeral 2 del art. 5 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. Como hemos hecho notar, esta solución fue criticada por la propia doctrina uruguaya y por los delegados de Uruguay en la CIDIP ii, basada en el argumento de que los incapaces podían llegar a fijar el domicilio de las personas capaces debido a que, en ese entonces, los incapaces carecían de domicilio propio, y tenían como domicilio el de sus representantes legales, lo cual produciría un círculo vicioso.

Al día de hoy ese reparo podría levantarse ya que, como veremos seguidamente, se le ha encontrado un domicilio específico para las personas incapaces (art. 16); pero la objeción se mantiene en cuanto a la decisión de determinar el domicilio de un sujeto en forma indirecta, a través de interpósitas personas —aquellas integrantes de su núcleo familiar— y que no atendería las circunstancias de vida del propio individuo involucrado.

En realidad, mirando el problema desde otra perspectiva, no se trataría tanto de determinar el domicilio de una persona por la de otra u otras (hoy se considera a su familia en general, que puede estar compuesta por su cónyuge o por su concubina, esta última no comprendida por el Tratado de 1940 y/o sus hijos mayores y menores de edad y/o sus padres y demás integrantes de una familia), sino presumir que allí donde está radicada la familia de la persona investigada para determinar su domicilio, es donde se concentran sus intereses personales preponderantes; tal como por ejemplo en materia negocial se acude al centro principal de sus negocios. Como lo hemos explicado en los párrafos precedentes pensamos que podemos cerrar el flanco a la crítica haciendo ver que la literal B del art. 14 habla de «la residencia habitual del núcleo familiar con el cual convive» (elemento fáctico). Creemos que aquí está el problema: si el sujeto convive con su familia ¿por qué citar a esta última? Es posible que la expresión «convivencia» aluda a aquellas hipótesis donde la persona cuyo domicilio se desea determinar, no se encuentra físicamente allí, y ello puede acontecer porque residiendo en el Estado «A» cumple una pena de cárcel prolongada en el Estado «B»; o sufrió un accidente en este último Estado que le impide regresar de un modo inmediato al Estado «A» debido a sus lesiones; o cuando se encuentra embarcado en un buque-factoría por largo tiempo en alta mar, etc.

A nuestro modo de ver, esta re-introducción de la familia obedece a que el legislador parte de la presunción de que allí donde está la familia la persona tiene su domicilio —un razonamiento lógico, en cierto modo— pero no se trataría de una presunción irrefragable, sino iuris tantum, puesto que se admite que caiga ante la comprobación de que la presunción no se concretó en los hechos. En tanto la prueba en contrario no pueda ser aportada, la presunción mantendrá toda su vigencia y no podrá pasarse al siguiente escalón. En suma, el núcleo familiar no es estimado per se, si la persona no «convive» con su familia, esta última carece de toda relevancia a los efectos de determinar su domicilio. Podemos apreciar en la solución de este numeral, una pincelada de postmodernismo, por cuanto columbramos que se ha tomado en cuenta el afecto, el sentimiento de pertenencia y la localización de este sentimiento, y estaría poniendo a la familia al abrigo de perturbaciones que podría llegar a generar la multiplicación de los desplazamientos materiales.245

Cabría mencionar otra visión, que actúa coadyuvante a la ya expresada: la transformación que está operándose en el Derecho Civil, en cuanto está dejándose de lado su patrimonialización (heredada del Código Civil francés) y está orientándose hacia su re-personalización (debido a la poderosa influencia de los derechos humanos). En tal sentido se observa que «la característica fundante de la familia actual, es la afectividad, […] la de un grupo unido por deseos y lazos afectivos, en comunión de vida. […] sale de la escena el individuo propietario (propio de los códigos civiles del siglo xix) para revelar en todas sus vicisitudes a la persona humana. Despunta la afectividad como valor esencial de la familia; la función social como contenido y no solo como límite de la propiedad, en sus variadas dimensiones».246

A lo que cabe agregar —para dejar en claro el alcance de este numeral— que el parentesco sanguíneo tampoco es hoy decisivo en la vida familiar, en tanto es reemplazado por la «apariencia de paternidad o de maternidad» en las hipótesis, por ejemplo, de los bebés por encargo, donde una pareja (homo o heterosexual) asume la instrumentación de un «proyecto parental» y esa nueva configuración de la familia se basa (o se justifica) también en el afecto. No nos olvidemos que la residencia habitual es definida como el lugar de convergencia de las adhesiones familiares y sociológicas del individuo, lo cual se toma como elemento de integración. Por tal motivo, la mención al «núcleo familiar», al no definirlo con precisión, parece acertada (la Constitución de la República tampoco define a la familia). No solo cabe mirarlo como el núcleo familiar del padre si es viudo o divorciado sino según las circunstancias, puede ser de la madre soltera, por ejemplo, o de un hijo, o del hermano, o del abuelo, etc., o sea, de cualquiera que integre dicho núcleo.

En definitiva, lo que queremos señalar con la inclusión de este numeral, es que podría pensarse en «un retorno a los sentimientos» destacado por Erik Jayme como conformando el Derecho internacional privado postmoderno. El mencionado autor respalda su afirmación de la siguiente manera: «Se acepta que los individuos sigan sus emociones a pesar de los peligros inherentes a esa actitud. No es más convincente la idea utilitaria de que las razones de naturaleza económica determinan exclusivamente las acciones humanas. Los hombres también luchan por los valores inherentes al alma. […] El retorno a los sentimientos forma parte del estilo de vida, y el estilo de vida se convierte en “valor”».247 Bastaría, entonces, con un simple agregado de afectos, la conformación de un núcleo de ligámenes de solidaridad.248

Además, cabe agregar, o puntualizar, que no toda su familia puede ser objeto de conexión, que dada la movilidad actual puede estar dispersa, disgregada y afincada en varios países, sino con la que convive. De todos modos, aceptar esta realidad no soluciona el problema, por cuanto puede convivir seis meses con un determinado «núcleo familiar» ubicado en un país y los seis meses restantes en otro país diferente, con otra parte de su «núcleo familiar» (hijos dispersos por el mundo, el hecho de haber constituido más de una familia con distintas parejas, etc.), de ahí que el escalonamiento no puede cerrarse aquí, sino que habrá bajar un escalón más. Incluso ese «núcleo familiar» tomado como referencia, puede disolverse de un momento a otro, al influjo de la movilidad y de la transitoriedad que hemos mencionado (cabe advertir que el núcleo familiar se examinará al momento en que se necesita localizar la relación jurídica). En suma, si bien el concepto utilizado favorece la integración del sujeto sumamente móvil a su tejido social, que hoy se percibe como una situación normal puede, en los hechos, no resultar satisfactorio.249

TERCER ESCALÓN. Como siguiente escalón, entonces, la literal C del art. 14 hace alusión al «centro principal de los negocios o de la actividad laboral». En cuanto al primero, resultará en muchos casos de difícil determinación, teniendo en cuenta la movilidad internacional de las personas: un individuo puede abrir un establecimiento comercial durante 6 meses en una zona balnearia aprovechando la temporada estival, y los 6 meses restantes en un centro de esquí durante la temporada invernal en otro país. Si ello se produce, no hay que buscar lo imposible y debe bajarse al siguiente escalón.

Pero, antes de dar el siguiente paso —si nuestra inteligencia del texto es correcta— la parte final de la literal C presenta una novedad, en cuanto hace alusión al «centro principal de su actividad laboral», situación que nunca antes había sido presentada por el legislador regional, tanto nacional como convencional. O sea que la calidad de empleado en un centro comercial o fabril puede considerarse dicho lugar, según la ley, como domicilio, no solo para las relaciones laborales sino con carácter general. Como también esas personas pueden tener actividades laborales en varios países, estas actividades también podrían ser consideradas principales o secundarias, ante lo cual cabría el mismo razonamiento que el realizado para quien es comerciante.

CUARTO ESCALÓN. Este escalón estaría constituido por la residencia simple, sobre la que abundaremos en detalle, más adelante.

QUINTO ESCALÓN. La «conexión de cierre» de la lista de posibilidades es la misma que la de la Convención Interamericana —el lugar donde se encontrare— por lo que caben los mismos comentarios.

NECESIDAD, UNICIDAD Y CAMBIO DE DOMICILIO. Si bien la ley no establece de una manera sustantiva la necesidad de un domicilio y la unicidad del mismo, ambas premisas pueden inferirse del escalonamiento preceptivo consagrado en el art. 14. La Exposición de Motivos argumenta la necesidad de fijar un «único domicilio a las personas físicas y a las jurídicas en el ámbito internacional [que] es indispensable, por cuanto su concreción desencadena la determinación del Derecho aplicable y del juez competente. Esta aceptación tácita de la necesidad de un domicilio internacional se aprecia cuando se examina el último numeral del art. 14, el cual consigna que a falta de la determinación de un domicilio a través de los numerales anteriores, se recurrirá “al lugar donde [la persona física y capaz] se encuentra”».250

En cuanto a la unidad (el considerarse que la persona tiene un único domicilio), también resulta implícitamente consagrada en la Ley General, por cuanto al recurrir a la fijación del domicilio «en su orden» y sin especificar materias, vuelve aplicable una solución única para cualquier caso: personal, familiar, profesional, laboral, comercial, procesal, etc. Por otra parte, se ha señalado que, al consagrarse un único domicilio permite determinar una sola ley y acceder a una sola jurisdicción, y que aceptar la pluralidad de domicilios conspiraría contra la determinación de la ley aplicable y del juez competente.

Tampoco se ha hecho referencia al cambio de domicilio, pero cabe inferir que en tanto el nuevo no fuere conocido, la persona debe considerársela domiciliada en el domicilio anterior.

b. El domicilio conyugal

El capítulo II sobre domicilio de las personas físicas capaces de la Ley General, cierra la enumeración con las situaciones antes indicadas, y no comprende el domicilio conyugal, porque a éste lo ubica en el capítulo iv dedicado al «Derecho de Familia». El art. 23 se expresa en los siguientes términos:

El domicilio se configura en el Estado donde los cónyuges viven de consuno o en aquel donde ambos tienen sus domicilios propios. Fuera de estos casos no existe domicilio conyugal y cada cónyuge tendrá su propio domicilio, determinado de acuerdo al art. 14.

El art. 8 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 consigna que «el domicilio de los cónyuges existe en el lugar donde viven de consuno. En su defecto, se reputa por tal el del marido». El art. 4 de la Convención Interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el Derecho internacional privado señala en cambio que «el domicilio de los cónyuges será aquél en el cual éstos vivan de consuno, sin perjuicio del derecho de cada cónyuge de fijar su domicilio en la forma prevista en el art. 2». La solución adoptada por la Ley General parece acertada. Las soluciones anteriores —proporcionadas principalmente por instrumentos convencionales— eran insatisfactorias por cuanto si bien identificaban al domicilio conyugal como aquel donde los cónyuges viven de consuno, no preveían la eventualidad de que los cónyuges, sin salir de un Estado, tuvieran domicilios separados, situación que no afectaba la determinación del Derecho aplicable o del juez competente, por las razones ya expuestas al comienzo.

Al establecer que, en defecto de domicilio conyugal «cada cónyuge tendrá su propio domicilio», la Ley General está respaldando la igualdad de sexos dentro del matrimonio y se pone en concordancia con la Ley sobre capacidad civil de la mujer 10.783 de 11 de setiembre de 1946. Al aceptar la posibilidad de que cada cónyuge tenga su propio domicilio y al consagrar el domicilio de los incapaces, se está reconociendo la autonomía de los diferentes integrantes del grupo familiar, cada uno como un ser independiente, con sus propios derechos y obligaciones, con sus propios intereses y aspiraciones; y a la familia, como ámbito de negociación donde cada uno tiene que ver respetados sus espacios. Queda entonces claro que, desde el punto de vista del Derecho internacional privado, la cuestión de la «vida en común» entre cónyuges, es indiferente, debido al carácter espacial (estatal) del domicilio internacional. No obstante, hubiera sido más lógico consagrar como domicilio conyugal, el de aquel Estado donde los cónyuges estén residiendo, en forma separada o de consuno.

Sin embargo, sí resulta indispensable en las parejas concubinarias, porque sin vida en común («de consuno») el concubinato no se materializa; no hay concubinato. Por tanto, aun internamente, resulta necesaria esa vida «de consuno» para afirmar que el concubinato está vigente y poder acudir a esa categoría.

c. El domicilio del personal diplomático

Estos funcionarios «en cumplimiento de una misión oficial» —y los funcionarios de organismos internacionales— tienen su domicilio determinado en el art. 15. Parece prudente reiterar que los funcionarios diplomáticos a que hace referencia el art. 15 son aquellos que se encuentran en cumplimento de una misión oficial. Aquellos que no están cumpliendo las mencionadas funciones se les aplicará lo especificado en el art. 14 anterior. Por tanto, si están en el ejercicio de sus funciones oficiales tendrán como domicilio «el que hayan tenido en el territorio del Estado acreditante».

El de las personas físicas que residan temporalmente en el extranjero por empleo o comisión de su gobierno, será el que tengan en el Estado que lo designó.

Y en caso de funcionarios de organismos internacionales, se considerará domicilio el de la sede del organismo que representa, «salvo disposición en contrario del respectivo Acuerdo de Sede».

d. El domicilio de las personas físicas incapaces

¿Cuál ha sido el motivo por el cual el legislador nacional realice una separación entre personas capaces e incapaces? Ello es debido a que se han producido cambios importantes en el tratamiento jurídico de los integrantes del grupo familiar. En cuanto al menor sometido a representación parental, la nueva ley ha quebrado la relación en cuanto a la fijación del domicilio entre representante legal y los representados incapaces, lo cual nos conduce a pensar que no existe dentro de la Ley General más domicilios legales para los incapaces. El legislador nacional ha sido receptivo a la evolución de la doctrina en cuanto a rechazar estos domicilios «legales» o de «dependencia», debido a que no son apropiados a las relaciones internacionales. Según nuestro punto de vista, el hecho de que la ley aluda en el art. 16 a que

los menores sujetos a patria potestad tienen domicilio en el Estado en que se domicilian sus padres cuando estos ejercen efectivamente su representación

no significa que debamos pensar en la existencia de una residencia habitual «legal» sino extraer la deducción lógica de una coincidencia de residencias habituales: la del menor y la de sus padres. Lo cual quiere decir —de acuerdo a nuestro pensamiento y sin perjuicio de explayarnos sobre el punto, más adelante— que aun en el caso de convivencia con sus padres, el menor no pierde su residencia habitual, o sea que, en definitiva, desde el punto de vista internacional, en nuestra disciplina, ésta no resulta fijada por la de sus padres. Si el menor se halla temporaria o accidentalmente en otro país, ello no alterará su residencia habitual. Puede ser el caso de estudiantes que cursan una carrera en el exterior, o cuando el menor enfermo es internado en forma prolongada en un centro de salud en el extranjero.251 Esta forma de razonar coincide con la siguiente situación: si los padres tienen domicilio en Estados diferentes, el domicilio de los menores de edad sometidos a patria potestad será el de su propia residencia habitual.

Una última precisión: la ley no realiza una referencia expresa a los menores que no tuvieren un representante legal, por ejemplo, porque sus padres han perdido el ejercicio de la patria potestad y, por diversas circunstancias, no ha sido posible nombrarles un representante. De todos modos, nos parece innecesaria la referencia: la solución al problema se infiere fácilmente de la segunda oración del inc. 1 del art. 16: «Fuera de este caso […] los menores incapaces se consideran domiciliados en el lugar de su residencia habitual». Por lo que cabe afirmar, que el menor de edad siempre tendrá una residencia habitual, tenga o no representante.

El segundo inciso atañe a aquellos incapaces sujetos a tutela —mayores o menores de edad— y a curatela «u otro mecanismo equivalente de protección», quienes se considerarán domiciliados en el lugar de su residencia habitual. Parece acertado destacar el hecho de haber ampliado las medidas de protección a otras —por lo general judiciales— que se apartan de las categorías clásicas de la patria potestad, tutela y curatela, como aquellas que decretan una incapacidad parcial o, la asistencia de un consejero, o de un co-decisor, etc., medidas especialmente indicadas para los adultos mayores.

B. El domicilio de las personas jurídicas

De acuerdo al art. 34, las personas jurídicas «tienen su domicilio donde está situada la sede principal de su administración». Si la actuación de las personas jurídicas no es directa, sino que realizan extraterritorialmente sus actividades a través de establecimientos, sucursales o agencias «se consideran domiciliadas en el lugar donde funcionan en lo concerniente a los actos que allí practiquen». Solución normalmente aceptada por la doctrina y el Derecho positivo

C. El domicilio en materia contractual

1. EL DOMICILIO DEL DEUDOR DE LA PRESTACIÓN CARACTERÍSTICA DEL CONTRATO. Aquellos contratos que recaigan sobre cosa fungible o determinadas por su género, se regirán por la ley del domicilio del deudor de la obligación característica del contrato al tiempo de la celebración. En los contratos que versen sobre una prestación de servicios, se consideró pertinente reconocer (como criterio residual), la aplicación de la ley del Estado del domicilio del deudor de la prestación característica del contrato al tiempo del otorgamiento. Cabe incorporar a este apartado las soluciones subsidiarias recogidas en el art. 48.b y c.3) en materia de contratos internacionales.

2. EN MATERIA DE RELACIONES CONTRACTUALES DE CONSUMO. Cuando no pueda determinarse el lugar de adquisición del bien o prestación del servicio y en aquellas situaciones en las cuales los contratos son celebrados a distancia, o la celebración ha sido precedida de oferta o publicidad específica en el domicilio del consumidor (art. 50.E 1 y 2), se tomará como criterio subsidiario, el domicilio del consumidor.

3. SOLUCIÓN PARA LOS CONTRATOS A DISTANCIA. Si se da esta situación tan común en los contratos internacionales, ante los contratos celebrados a distancia, éstos se regirán por la ley de la residencia habitual o del establecimiento comercial de la persona de la cual partió la oferta, la cual deberá ser aceptada (art. 47).

4. LOS CONTRATOS LABORALES. Los contratos laborales individuales se someterán, a elección del trabajador, a la ley del lugar del domicilio del trabajador o a la del domicilio del empleador, como criterio opcional respecto de la ley del lugar donde se presta el servicio, (art. 50.f). No confundir lo dispuesto en el art. 14.c que establece «el centro principal de su actividad laboral», que es para determinar el domicilio con carácter general de una persona, con el litigo que pueda presentar respecto del contrato laboral mismo, ya sea para defenderlo o para atacarlo, el cual tiene una solución domiciliar específica.

D. El domicilio procesal

1. EL DOMICILIO DEL DEMANDADO. La Ley General respeta el viejo principio actor sequitur forum rei, al estar reconocido en el art. 57.a.

2. EL DOMICILIO CONVENCIONAL. El capítulo ii de la ley no recoge el domicilio establecido convencionalmente para la realización de determinados negocios, pero sí es aceptado dentro de las normas procesales: el art. 57.a señala como base de competencia directa de los tribunales uruguayos que

la parte demandada, persona física o jurídica, esté domiciliada en la República o haya constituido domicilio contractual en ella.

Cuando dentro en la Conferencia de la CIDIP ii en 1979 durante la elaboración de la Convención Interamericana sobre domicilio de las personas físicas, se discutió la posibilidad de su regulación, el delegado de Argentina propuso «que se dejase a las partes la facultad de elegir un domicilio especial para la ejecución de las obligaciones patrimoniales exclusivamente», pero no tuvo andamiento.252

De acuerdo a la redacción del art. 57.a de la Ley General, que expresa «que haya constituido domicilio contractual», puede pensarse que no hay limitaciones en cuanto a la materia para establecer este domicilio, ya que la mención al «domicilio contractual» debe entenderse como equivalente a la de domicilio convencional, es decir, a la fijación de un domicilio de una manera consciente y voluntaria, por acuerdo entre las partes, opinión que presumimos prevalecerá. De todos modos, el elemento subjetivo se ha colado nuevamente en la determinación del domicilio, porque un domicilio de esta naturaleza se encuentra totalmente divorciado de la finalidad que se perseguía con la objetivación del domicilio.

E. El domicilio en los contratos celebrados por medios electrónicos

La Ley General ya luce incompleta y añeja al mismo momento de su sanción, en cuanto no comprende dentro de su ámbito a los domicilios electrónicos, punto de conexión indispensable, si tomamos en cuenta que prácticamente todos los contratos internacionales se realizan —total o parcialmente— a través de medios informáticos. Cuando en Derecho interno se pide la dirección, respondemos brindándole los datos correspondientes a una calle, un número de puerta, un código postal, que traduce el lugar donde nosotros vivimos físicamente o donde tenemos nuestro centro de actividades comerciales, industriales o profesionales. En el ámbito del Derecho Internacional Privado, si bien el concepto de domicilio es más extenso, no deja de tomarse en consideración la ubicación física de la persona natural o jurídica dentro de un determinado territorio. Serres aporta unas acertadas pinceladas de este cambio:

Si Ud. me pide mi dirección, yo le respondería con la respuesta clásica de mi dirección postal. Esta dirección hace referencia a un espacio euclidiano, cartesiano, relacionado con puntos de referencia determinados y conocidos. Este espacio es aquel en el cual nosotros hemos vivido y hemos abandonado. Era el espacio de las redes (de las coordenadas, de las vías aéreas, de las vías de ruta, etc.). En tanto esas redes existen desde hace mucho tiempo, podemos decir que el espacio de las redes era el espacio de antaño. ¿En qué espacio vivimos nosotros en la actualidad? Si Ud. me pide mi dirección hoy, yo le respondería que yo no resido en la dirección que le di precedentemente, ese entorno es más el lugar donde yo almaceno, trato, emito y recibo la información. Para cumplir esas funciones yo me sirvo de mi número de teléfono portátil y de mi dirección electrónica. Esas dos direcciones ya no se refieren más al espacio que he descrito. No diremos más que las nuevas tecnologías han acortado las distancias. En realidad, nos han traspuesto de un espacio a otro, de un espacio euclidiano, cartesiano, a un espacio topológico donde la distancia debe redefinirse. He hablado precedentemente de espacios referidos a puntos de referencia. Esos puntos eran generalmente puntos de concentración. […] Los puntos de referencia eran lugares de concentración de los cuales no tenemos más necesidad. Podríamos hacerlo en este momento, transformando esta entrevista en una E-conferencia. […] Es casi imposible aplicar el Derecho de otro espacio sobre este espacio. En el contexto de las nuevas tecnologías, esta metáfora implica que es absolutamente necesario que nazca un nuevo Derecho en ese lugar, y únicamente a partir de ese lugar.253

Conclusiones generales de los textos de Derecho positivo examinados

1. EL DOMICILIO INTERNACIONAL ES UN DOMICILIO CON MIRAS A LAS RELACIONES PRIVADAS INTERNACIONALES. Es aquel cuyo campo de extensión territorial está determinado por las fronteras de un Estado. El punto de conexión domicilio hace referencia al Estado o circunscripción territorial donde se encuentra radicada la persona. En cambio, desde el punto de vista interno, el domicilio hace referencia al hogar o a la morada del individuo, o donde tiene su comercio, industria u oficina, y se identifica con la designación de la calle, el número de puerta, el piso y el apartamento. Los dos conceptos son independientes pues tienen funciones diferentes.

2. EL DOMICILIO INTERNACIONAL TIENE UN CONTENIDO PARTICULAR EN RAZÓN DE SU FUNCIÓN: DETERMINAR EL DERECHO APLICABLE O LA JURISDICCIÓN COMPETENTE. Como todo punto de contacto, el domicilio es localizador.

3. EL DOMICILIO INTERNACIONAL SE BASA EN UNA CONCEPCIÓN OBJETIVA. En materia internacional, la ausencia del elemento subjetivo facilita la determinación del domicilio de los estudiantes, de los enfermos, de los presos, y aquellas normas de Derecho público que restringen la libertad de movimiento de los extranjeros. Para el ordenamiento jurídico uruguayo, domicilio y residencia habitual son nociones equivalentes.

4. EL DOMICILIO INTERNACIONAL ES UN CONCEPTO DE EXISTENCIA NECESARIA. Por cuanto dentro del sistema de conflicto es el vehículo para determinar el Derecho aplicable o el juez competente, especialmente respecto del denominado estatuto personal.

5. EL DOMICILIO INTERNACIONAL DEBE SER ÚNICO. De lo contrario, se originaría la duda acerca del Derecho aplicable o del juez competente. Esta apreciación hay que matizarla, tomando en consideración el art. 56.1 que habilita el domicilio convencional.