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14. Los criterios de la proximidad, de los vínculos más estrechos o de los lazos suficientes

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Los propios especialistas que examinan el tema utilizan como términos intercambiables «vínculos más estrechos» o «principio de proximidad». En la doctrina alemana se utiliza el término «lazos o vínculos suficientes» o Inlandsbeziehung. Indudablemente tienen una función y un objetivo común: instaurar un sistema normativo (legal, para los continentales; jurisprudencial, para los angloamericanos) que se halle dotado de la mayor flexibilidad. Decirle adiós definitivamente a las reglas rígidas, rodeadas de un halo de intangibilidad, inmunes al paso del tiempo y de las variantes sociales, económicas y políticas. Durante mucho tiempo se pensó que una norma que no era tocada por largo tiempo acreditaba su razonabilidad, su razón de ser. Hoy no es así.270

El criterio de los vínculos más estrechos obedece a que en el ámbito norteamericano es una herramienta netamente jurisprudencial, the judge made law, y en tal sentido puede descartar una regla por inadaptada y crear otra (fácilmente, por lo menos en teoría) en cuanto han manifestado una cierta hostilidad y hasta un rechazo hacia la regla de conflicto clásica, meramente distribuidora de competencias. Por su lado, los europeos continentales no desean apartarse del paradigma conflictual sino que su objetivo consiste en realizarle adaptaciones y modificaciones que lo hagan más funcional y pertinente. Esta diferencia es importante y fuera de esta apreciación, las divergencias son más bien de enfoque y de alcance de cada método. Por su propia naturaleza, cada método es esencialmente un método judicial. Por otro lado, pueden funcionar como una excepción a la solución legal o convencional, cuando ésta resulte desajustada en relación con el caso concreto, o actuar en vía subsidiaria cuando las partes no han seleccionado el Derecho aplicable a su contrato.

El criterio de la proximidad

Este principio tiene cuna europea, pues su antecedente lejano se ubica en la doctrina savigniana que perseguía la búsqueda del «asiento» de la relación jurídica para determinar la ley aplicable. Hoy se ha visto actualizada por un uno de sus principales voceros, el profesor Paul Lagarde, quien recoge el guante ante el reproche de abstracción dirigida a la doctrina del Maestro alemán.271 Con la admisión de este principio de proximidad se busca eliminar los criterios rígidos que desembocan en soluciones previsibles, abstractas y artificiales, sin ningún contacto con la realidad.

En el campo contractual se trataría de un método subsidiario, que funciona en defecto de un convenio entre los contratantes, de elección del Derecho o del juez. Ante tal hipótesis corresponde acudir no ya a la voluntad presunta o hipotética y tampoco al lugar de ejecución de la obligación; el verdadero valor de este principio de proximidad reside para Lagarde, precisamente en su función correctora, porque en ese método remozado que él propicia, son los puntos de contacto de la situación de hecho, los que sirven para determinar el ordenamiento jurídico cuyas reglas materiales serán las aplicadas. «La determinación de los puntos de contacto es una tarea totalmente independiente del tenor de la regla de conflicto, los puntos de contacto a tomar en consideración son aquellos que caracterizan a la situación en su conjunto y no únicamente los que revelan el interés de determinada ley en verse aplicada». Afirma, además, que en sus tres dimensiones el Derecho internacional privado es un Derecho de conexión (la del conflicto de leyes, la de la competencia judicial internacional y la del efecto de los juicios y decisiones). Por tanto, la cuestión más importante habrá de consistir en fundamentar la conexión retenida. De ahí —para Lagarde— la necesidad de examinar:

— el o los puntos de contacto de una relación jurídica para determinar la ley aplicable;

— el el o los puntos de contacto para identificar los tribunales internacionalmente competentes; y

— la eficacia de la decisión tomando en cuenta la estrechez que debe existir entre la decisión dictada y la autoridad que la ha tomado.

Es posible, entonces, ver un tránsito hacia la liberación en el examen de los puntos de contacto que presente la relación privada internacional de la legislación de los diferentes Estados, con el objetivo de considerar la legislación más «próxima» al caso concreto, para adjudicarle la titularidad para regir la situación. Se trata de un enfoque que lo acerca notablemente a la tesis de Robert Leflar, en el continente americano.

Agrega, que su aparente objetividad lo convertiría en un método universal, con posibilidades de ser aplicado en cualquier cultura, en cualquier tradición o ante cualquier situación problemática. De todos modos, no debería despreciarse propiciar la uniformidad de soluciones, pero es evidente para el autor reseñado, que el criterio de la proximidad eliminaría las soluciones defectuosas y mantendría el respeto tanto los intereses legítimos de las partes como los de los Estados conectados con el caso.272

En el ámbito contractual por ejemplo, cuando las partes no han elegido de común acuerdo la ley aplicable, debe desprenderse la solución de que el contrato debe regirse por la ley del país con el cual presente los vínculos más estrechos, «o de la conexión del litigio a los tribunales de un Estado con el cual presente sino los lazos más estrechos, al menos un lazo estrecho, y en fin, una subordinación de la eficacia de una decisión a la estrechez de los lazos que la conectan a la autoridad que la ha tomado».273 Afirma claramente que sería posible aplicarlo tanto a las hipótesis de conflicto de leyes como de conflicto de jurisdicciones. Asevera que el principio de proximidad no rechaza a priori el análisis de la naturaleza de la relación jurídica, aunque no lo estima suficiente.

Entre aquella postura doctrinaria que se ha basado en criterios abstracto-generales y aquella otra que desprecia examinar la naturaleza contractual o delictual, pues considera que igual podría funcionar la labor de conexión (lo que «conduciría a la casi-disolución de la regla de conflicto en el principio fundador»), tiene confianza de que es posible concederle «un lugar razonable a este principio de proximidad, sin llegar a destruir la regla de conflicto. […] La necesidad de previsibilidad es prioritaria en todos aquellos casos donde los sujetos de Derecho deben realizar una tarea de anticipación sobre el porvenir, antes de asumir disposiciones que produzcan o continúen produciendo sus efectos por un largo período de tiempo. Los sujetos de derecho tienen necesidad absoluta de saber por adelantado el Derecho que regirá a esas disposiciones. […] Hay un riesgo de dépeçage en el principio de proximidad, pero ello puede llevar al afinamiento de la regla de conflicto o a la elaboración de una futura regla de conflicto diferenciada».274 El citado profesor considera como uno de los principales logros la difusión del criterio de la prestación característica del contrato.

Por otro lado, no descarta que el criterio de proximidad pudiera actuar en forma concurrente con otros criterios, como el de las normas de aplicación inmediata, o el de las reglas de conflicto dotadas de una orientación material, etc. Señala que su inapreciable valor reside en su función correctora, porque en este método son los puntos de contacto de la situación de hecho los que sirven para determinar el ordenamiento jurídico cuyas reglas materiales serán aplicables, y no el establecido por vía legal.

Culmina su alegato a favor del criterio de la proximidad, con la advertencia de que «la determinación de los puntos de contacto es una tarea totalmente independiente del tenor de la regla de conflicto; los puntos de contacto a tomar en consideración son aquellos que caracterizan la situación en su conjunto y no únicamente los que revelan el interés de determinada ley en verse aplicada».

Resultan igualmente interesantes sus afirmaciones sobre la aplicación del principio de proximidad respecto del conflicto de jurisdicciones. Al respecto se expresa de la siguiente manera: «La teoría que hace reposar el poder de jurisdicción sobre consideraciones de conveniencia, amistad y justicia son las que incluyen el factor de proximidad. En tal sentido, una competencia puede ser considerada como justa cuando se apoya:

a) sobre los lazos más estrechos que existen entre las partes y el foro, independientemente del objeto del litigio (el domicilio, la residencia habitual, el doing business, la posesión de bienes);

b) sobre los lazos del litigio con el foro examinado bajo su aspecto procesal (la proximidad y el coste de las pruebas); y

c) sobre los lazos del litigio con el foro examinado en cuanto al fondo (el interés del foro en la aplicación de su propio Derecho). Si bien esta presentación sistemática puede ser discutida en algunos puntos, goza del mérito de hacer aparecer que existe una pluralidad de fundamentos en las reglas de competencia jurisdiccional. […] Deberíamos ampliar la sistemática de von Mehren y hacer lugar también a los foros de protección de la parte débil (que reposan sobre consideraciones de Derecho material) y sobre todo, a la autonomía de la voluntad (que aquí se manifiesta en las cláusulas atributivas de jurisdicción)».275

La relectura del principio savigniano que realiza Lagarde ha tenido, sin embargo, algunas críticas. Especialmente la profesora Catherine Kessedjian observa que la proximidad geográfica no es suficiente o es extremadamente irrelevante al día de hoy, donde los medios electrónicos absorben cada vez más la vida de los individuos. Para la citada colega es necesario ampliar el principio de proximidad, el cual es fundamentalmente geográfico, mediante otro principio que es el de la proximidad intelectual o también denominado por ella, «principio de complejidad». «En efecto, con la finalidad de determinar la ley aplicable deben tomarse en consideración otros parámetros también difíciles de evaluar, tales como: la naturaleza de la cuestión sustantiva en juego, los intereses en presencia, las intenciones de los legisladores de los distintos órdenes jurídicos, y otras cuestiones de la misma naturaleza. […] El principio de proximidad no nos ayuda, puesto que la proximidad geográfica es estrictamente igual, en cambio la proximidad intelectual no lo es».276 Considera que el principio de proximidad en su entonación lagardiana se vuelve muy difícil de aplicar al enfrentarse al mundo de Internet.

El criterio de los vínculos más estrechos

Esta corriente de doctrina se basa igualmente sobre una apreciación crítica de la regla de conflicto clásica, en tanto que ve en ella un razonamiento deductivo y mediato, compuesto de dos premisas (una mayor y una menor) y una conclusión, propio de una tarea silogística. En cambio, el análisis o la búsqueda de los lazos o vínculos más estrechos se trata de una operación que impone «evaluar las distintas conexiones y se presenta como decisiva la intensidad del vínculo que resulta entre el caso concreto y uno de estos vínculos. Esta intensidad no solo es proporcionada por el reagrupamiento de los puntos de contacto en una esfera social determinada, sino asimismo, por una valoración cualitativa de ellos, o sea mediante el peso —mayor o menor— que puedan poseer, según los casos concretos. Se trata de un procedimiento que no se desarrolla mecánicamente, en tanto no es posible establecer a priori cuál o cuáles serán las circunstancias de conexión que presente la intensidad del vínculo en cuestión, ni una jerarquía entre ellas. La cuestión no se presenta en términos de una alternativa neta, como en la regla clásica».277

Seguramente al lector no le pasará desapercibido que este mecanismo para la determinación de la ley reguladora —especialmente en materia contractual— implica inevitablemente la discrecionalidad de la actividad judicial, y que aquí reside la piedra en el zapato para aquellos juristas que temen caer —con buenas o malas razones— en la arbitrariedad de los jueces. A quienes se muestran temerosos de habilitar este camino se les ha contestado que «es claro que no se identifica con el arbitrio, puesto que consiste en adaptar la norma de conflicto a las exigencias del caso particular, a los fines de individualizar la ley que presente el vínculo más próximo, más efectivo con el caso concreto» por cuanto es imposible determinarlo a priori con exactitud Y, precisamente, afirman que «el éxito consiste en conferirle al intérprete un cierto margen de discrecionalidad» y que la certeza del Derecho es un valor relativo, que puede llegar a ceder en algo, en cuanto es el precio a pagar para culminar en la adaptación de la norma de Derecho internacional privado al caso singular.278

El recurso a este mecanismo flexible para la determinación del Derecho aplicable puede variar: puede ir hacia una sustitución de la solución (con un sentido claramente derogatorio de la misma) si se constata que no es adaptada a las características del caso concreto; o puede admitirse como una solución subsidiaria en defecto de solución legal o de determinación por las partes contratantes.

La noción de los lazos suficientes o Inlandsbeziehung aplicado a la determinación de la competencia internacional de las jurisdicciones estatales

La doctrina alemana procede a los mismos análisis ya detallados precedentemente, por lo que no vamos a insistir en ellos. De todos modos, y debido a que este tema será tratado extensamente en el capítulo reservado al Derecho Procesal Internacional, cabría tomar en consideración los razonamientos que realiza Natalie Joubert acerca de la aplicación de este criterio a la determinación de la competencia internacional del juez de origen de la sentencia, en cuanto a permitirle a individualizar y a excluir las competencias exorbitantes.279

Una competencia exorbitante es aquella basada sobre lazos escasos, es una competencia excesiva, no es una competencia equitativa en cuanto no está basada sobre lazos suficientes. «Parecería que la competencia judicial para ser razonable debe responder a dos imperativos, que son: el interés de las partes y la buena administración de la justicia. Estos dos elementos están fuertemente vinculados desde que la noción de una buena administración de justicia ha quedado desembarazada de sus fundamentos publicistas. […] Generalmente se admite que la buena administración de justicia supone una cierta proximidad entre el juez y el litigio. Así, si la regla tradicional actor sequitur forum rei es considerada como permitiendo satisfacer la condición de una buena administración de justicia, la posibilidad de proponer otras bases de competencia a elección del actor, igualmente es admitida cuando otras circunstancias lo justifiquen. Efectivamente, para administrar correctamente la justicia, el juez competente debe estar próximo a los hechos y próximo a los medios de prueba que van a contribuir al éxito de la demanda».280

Precisamente, Joubert destaca que en el Derecho americano —un sistema que posee reglas de competencia flexibles y abiertas— la comprobación de la presencia de una competencia internacional se hará desde la búsqueda de minimum contacts. Lo cual permite actuar a dos bandas:

— el juez de origen deberá verificar que su competencia se halle fundada sobre lazos razonables, o sea suficientes o de lo contrario, deberá declararse forum non conveniens;

— luego el juez del foro, debería verificar esos lazos, que como ya dijimos no responden a una determinación legal previa, sino que surgirán del examen del caso concreto, que mostrarían la asunción de una competencia razonable y no fraudulenta. La presencia de «un lazo caracterizado es aquel que permite asegurar que el litigio mantiene lazos objetivamente identificados con el tribunal extranjero».281

Finalmente, corresponde expresar que ese control no puede realizarse utilizando o acudiendo a la noción de orden público internacional. Esta reserva debe ser utilizada específicamente para el funcionamiento del proceso: en cuanto al respeto del derecho de defensa, del contradictorio y del debido proceso en general; pero el tema de la competencia internacional del juez de origen supera o sobrepasa el cometido de esta excepción —ya de por sí ambigua y difusa— sino que requiere de guías concretas —guías y no criterios de competencia— que permitan realizar un control eficaz en atención a las partes y a una buena administración de la justicia.

La Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales

Un caso claro de recepción de estas teorías lo encontramos en el art. 9 de la Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994, el cual reafirma el concepto en los siguientes términos:

Si las partes no hubiesen elegido el Derecho aplicable, o si su elección resultara ineficaz, el contrato se regirá por el Derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos.

El tribunal tomará en cuenta los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el Derecho del Estado con el cual tiene vínculos más estrechos. También tomará en cuenta los principios generales del Derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales.

Como acertadamente comenta Baratta, el criterio de los vínculos más estrechos «no plantea, pues, un verdadero criterio de conexión. Simplemente establece un “mecanismo de aproximación” a la ley reguladora […] y no acepta cristalizar el complejo de las circunstancias relevantes al tiempo de la celebración del contrato. Una mutación en el tiempo puede llegar por tanto a modificar el marco de referencia del complejo de las circunstancias sobre cuya base el juez está obligado a determinar la ley estrechamente conectada a la relación negocial».282

La Ley General

La Ley General ha establecido en el capítulo ix titulado «Obligaciones» que en defecto de acuerdo de las partes deberá irse necesariamente a conexiones concretas y específicas: aquellas aceptadas desde el siglo xix en el Tratado de Derecho Civil Internacional (art. 34); y solo en última instancia, cuando las conexiones anteriores hayan fracasado, la última literal del art. 48 establece que:

c) fuera de estos casos, (los contratos internacionales se rigen) por la ley del lugar del domicilio del deudor de la prestación característica del contrato al tiempo de la celebración del mismo.

Como hemos señalado, lo que el legislador ha hecho es reproducir las soluciones de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, creadas con la finalidad de impedir el juego de la autonomía de la voluntad de los contratantes. El hecho de realizar una referencia a la prestación característica del contrato, no aliviana de manera alguna la rigidez de la conexión (domicilio del deudor). Es evidente que el legislador ha desdeñado la advertencia realizada por el profesor Lagarde, de que «si ningún lugar le es hecho a ese principio (de proximidad), la regla de conflicto en materia de contratos se esclerosa, se fosiliza. Es el triste espectáculo que nos dan los Derechos que conservan en la materia, reglas legislativas de conexión fijas».283

Solo como una penúltima posibilidad, el art. 48 acude al criterio de «la prestación característica». Aun cuando el tema será examinado en el capítulo destinado al Derecho Comercial Internacional, cabría realizar al respecto una observación: la prestación característica no es un punto de conexión sino un elemento que individualiza a la parte contratante que se toma como relevante en el contrato internacional; una vez determinada, recién se le adjudica un punto de conexión. Así podemos observar que es el domicilio del deudor de la prestación característica del contrato, existente al momento de la celebración del contrato, el que estaría posibilitando la determinación de la ley aplicable y no la prestación característica en sí misma. Cabe concluir, por tanto, que la Ley General no se muestra proclive a la adopción de un método (judicial). En síntesis, dentro de la Ley General no existe el reconocimiento a alguno de los tres criterios flexibles estudiados más arriba.

Finalmente, debemos decir que el art. 57 de la Ley General contiene en la literal h.1 la posibilidad de asumir competencia ante una posibilidad de denegación de justicia, y los numerales 2 y 3, establecen como uno de los requisitos acumulativamente exigidos: que «la causa se revele de imposible juzgamiento en otro Estado o no sea posible razonablemente exigir que la demanda sea promovida en el extranjero» y que «el caso tenga vínculos relevantes con la República» (énfasis agregado).

III. La disposición o consecuencia jurídica

La disposición o consecuencia jurídica consiste en la indicación —por intermedio del o de los puntos de contacto— aquella o aquellas leyes que serán aplicadas al caso multinacional, la que en definitiva lo regulará materialmente. La consecuencia jurídica no será, por tanto, la solución material necesaria para regular el referido caso, sino la identificación de la ley sustantiva de un Estado, que tendrá por cometido de realizar dicha tarea. Pero, «en nuestra opinión hoy día no debemos seguir pensando que la consecuencia jurídica de la norma de conflicto se limita a la indicación de un ordenamiento jurídico. La materialización, como característica actualmente atribuida a la norma de conflicto nos obliga a ir más allá, en el sentido de que el operador jurídico además de localizar geográficamente la relación jurídica de que se trate, deberá evaluar las consecuencias de la aplicación del ordenamiento jurídico que resultó seleccionado. Con relación a estas características de la norma de conflicto, se ha dicho que tanto la flexibilización como la especialización son exponentes de orientación material de este tipo de disposiciones, por lo cual entender estos tres elementos como cuestiones absolutamente separadas solo contribuye a brindar confusión en el panorama del Derecho internacional privado contemporáneo».284 De acuerdo a este razonamiento, la concepción privatista que se encuentra en expansión en el Derecho internacional privado contemporáneo, obliga no solo a «localizar» o sea a ubicar simple y únicamente a la relación privada internacional bajo el ordenamiento jurídico de un determinado Estado sino igualmente a intentar obtener una solución material en consonancia con las características y naturaleza de ese caso multinacional.

Ley general de Derecho internacional privado  de la República Oriental del Uruguay 19.920,  de 17 de noviembre de 2020

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