Читать книгу Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020 - Asociación de Escribanos del Uruguay - Страница 114

La declinación de la lex rei sitae o el ajuste de su ámbito de aplicación

El punto de conexión lex rei sitae, o lex situs, o lugar de situación de los bienes, es un principio ancestral, tan antiguo como el propio Derecho internacional privado, y ha sido la base de sustentación de las doctrinas territorialistas. Se trata de una regla simple, que da certeza jurídica. Irremplazable, además, para el cumplimiento de las políticas urbanísticas, fiscales, medioambientales, etc. La perdurabilidad de la vigencia de la lex situs se ha justificado de diferente manera: por razones de soberanía en primer lugar, en cuanto la suma de los bienes inmuebles conforman el territorio nacional, elemento indispensable del Estado-Nación; otros destacan el hecho de que cumple con el criterio de proximidad, base para la formulación de una regla de conflicto; además de favorecer la certeza y la efectividad: ninguna medida de ejecución sobre los bienes puede cumplirse sin la aquiescencia del Estado donde están ubicados o, dicho de otra manera: el Estado donde se encuentra el bien raíz puede bloquear cualquier medida de ejecución dictada en el extranjero; cuestiones tales como las expropiaciones o las servidumbres deben contar con el consentimiento de la legislación y de la jurisdicción del Estado donde está ubicado el bien. La fuerza de atracción de la lex situs es tan fuerte, que generalmente ha conducido a admitir el paralelismo de juez y Derecho para el tratamiento de los problemas que dichos bienes —sobre todo los inmuebles— puedan generar.262

Algunos autores sostienen que la declinación del territorialismo ha entrañado la decadencia de la ley real.263 Ello es posible observarlo a través de la comparación de las soluciones dadas por los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 a la capacidad para testar: adherida al lugar de situación de los bienes relictos en los del año 1889 (art. 45.a) que pasó a ser regulado por el lugar del domicilio de la persona en los del año 1940 (art. 1).

No obstante, aún hoy la competencia de la ley del lugar de situación del bien conserva una importancia nada desdeñable en nuestro ordenamiento jurídico; así por ejemplo, hay un rechazo a admitir el principio de la autonomía de la voluntad para elegir la ley aplicable en los contratos que «constituyan, modifiquen o transfieran derechos reales y los contratos de arrendamiento sobre inmuebles situados en ella (en la República)» (art. 50.a); o a elegir el magistrado internacionalmente competente en la misma materia por cuanto nuestros tribunales gozan de una competencia exclusiva en base al art. 61. Estas soluciones, en definitiva, hacen que se vuelva irrelevante su eventual naturaleza internacional, ya que no es posible otorgar un acuerdo de electio fori o de electio juris.264

Concurrencia o eliminación por otros criterios de conexión

También se agrega que muchas veces este punto de conexión goza de un fuero de atracción que hay que limitar, porque de lo contrario se estarían afectando otras categorías y otros intereses: hay un ejemplo palmario en la regulación de la capacidad para testar en el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889. Por otro lado, la ley del lugar de situación del bien puede entrar en colisión con la competencia de otras leyes y de otros jueces, por ejemplo, en materia de relaciones de consumo. Como se sabe, existe consenso general en proteger a la parte débil en determinados contratos, entre los que se destacan los contratos con consumidores.

La lex rei sitae señala preceptivamente su aplicación a los derechos reales y de arrendamientos sobre inmuebles ubicados en el país (art. 50.a), y respecto de las mismas materias la Ley General impone la competencia exclusiva de los tribunales uruguayos (art. 61). Pero esta norma entra en colisión con la norma igualmente preceptiva del art. 50.E sobre la ley aplicable a los contratos otorgados en las relaciones de consumo que impone la aplicación de la ley del lugar de adquisición del bien o de utilización de los servicios a dichas relaciones, o en última instancia, la ley del lugar del domicilio del consumidor; y la competencia de los tribunales de Uruguay si la entrega del bien o la prestación del servicio se realizó en Uruguay (art. 59.d).

¿Cuál de las dos soluciones debe prevalecer? ¿La ley del lugar de situación del bien —tratándose de un derecho real o de un contrato de arrendamiento inmobiliario— o la ley del lugar de entrega del bien, del lugar de la prestación del servicio o del lugar del domicilio del consumidor? ¿Se trata de un problema de opción o de combinación? Obsérvese que cualquiera de las leyes involucradas —tanto en el art. 50.E como en el art. 59.a)- tienen normas de protección a los consumidores, calificadas generalmente como normas de aplicación inmediata o rigurosamente imperativas. El problema no sería tan interpelante si todas estas normas tuvieran una gran similitud entre sí. Pero ello no acontece ni siquiera dentro de un ámbito restringido como es el de los Estados integrantes del Mercosur, donde hay regulaciones más estrictas que otras. Además, algunas suelen ser más rigurosas en determinados puntos y en otros no. Se trata de un conflicto entre leyes de policía muy difícil de resolver —no sólo de leyes de policía de protección a los consumidores sino igualmente, de leyes de policía referidas al régimen de los bienes— que conduce inevitablemente a soluciones territoriales que conspiran contra la circulación internacional de las relaciones privadas y sobre el cual la Ley General no aporta una solución.265 Por el momento, ella deberá ser obtenida examinando el caso concreto hasta que haya una solución proveniente del Derecho positivo, la que determinará qué lugar le deja una a otra, dentro de una política de cooperación y de complementación y no de antagonismo, en cuanto los objetivos pueden llegar a ser diferentes.

La summa divisio

La Ley General realiza una primera división entre bienes muebles e inmuebles, y luego subdivide a los primeros en diversos ítems, como el de la res in transitu; o el recurso a ciertos medios de transporte, como los automóviles, los navíos y las aeronaves. También podemos dividir el tema entre bienes corporales e incorporales. Nos abocaremos a analizar en primer lugar, el criterio aplicado a los bienes inmuebles:

a. Bienes inmuebles. Los bienes raíces o inmuebles no tienen un lugar específico en el articulado. Su regulación puede realizarse a través de una regla de conflicto bilateral, clásica, como acontece con la disposición del art. 39:

Los bienes se regulan por la ley del Estado donde están situados, en cuanto a su calidad, posesión, enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de carácter real de que son susceptibles.

Se reproduce de esta manera, el criterio general recogido en el derogado art. 2398 del Código Civil. Por tanto, a la ley del lugar de situación del bien le corresponde calificar si se trata de un bien mueble o inmueble; las posibilidades de enajenarlo; las restricciones que puedan imponerse; las situaciones de inalienabilidad y los derechos que da la posesión y bajo qué condiciones ésta debe configurarse.266 Corresponde insistir en que la calificación como bien mueble o inmueble le corresponde a la ley del Estado del lugar de ubicación del bien (calificación lege rei sitae). Una solución de esta naturaleza hubiera permitido resolver un contencioso como el ocurrido en Francia con los frescos de Casenove. Se trataba de unos frescos pintados sobre las paredes de una capilla en Roussillon que fueron arrancados por un anticuario y trasladados a Suiza. ¿Cuál era la regla de conflicto de competencia aplicable al caso? ¿La ley del foro o la ley del lugar de situación del bien? De conformidad con el art. 39 de la Ley General, no cabe duda alguna que todos los bienes son calificados por la ley del Estado del lugar de su situación y en el contencioso relatado, de acuerdo con la ley francesa.

También los bienes pueden regularse a través de una regla de conflicto unilateral, autónoma, dotada de una rigurosidad imperativa excluyente de cualquier otra solución. Es lo que acontece en el art. 61 de la Ley General, cuando diseña una cláusula atributiva de jurisdicción al establecer que «se considera materias de jurisdicción exclusiva de la República, las estrictamente concernientes a: derechos reales sobre bienes situados en ella […] y arrendamientos de bienes inmuebles situados en su territorio si fuere de aplicación el régimen estatutario». Si tuviéramos que establecer una jerarquía de reglas de conflicto, la incluida en el art. 61 estaría situada en la cima, luego habría que ubicar a las soluciones especiales del art. 59 y, en tercer lugar, las soluciones del art. 57, en ese orden.

Ha sido muy cuestionado en Derecho comparado la inclusión bajo la lex situs de los arrendamientos sobre bienes inmuebles. Si bien existe un interés del Estado en la regulación del mercado arrendaticio inmobiliario, podría haberse distinguido según que la ley aplicable reconociera el ejercicio de la autonomía de la voluntad en materia locativa o no. No es lo mismo un arrendamiento con destino a casa habitación, que el referido a un comercio; o la distinción entre bienes urbanos y rurales. Por lo menos en nuestro ordenamiento jurídico el régimen de los bienes destinados a casa habitación y a un establecimiento comercial gozan en gran medida, de una libertad de contratación; permisividad que se acentúa en el caso de bienes rurales.

¿Cuáles son las razones de peso que no permiten ampliar el reconocimiento de la autonomía de la voluntad a los contratos de arrendamientos internacionales si existe un régimen liberal en Derecho interno? ¿Le agrega alguna cosa determinante la presencia del elemento internacional? Sobre el plano mencionado creemos que por lo menos hubiera sido oportuno distinguir entre bienes arrendados con una cierta estabilidad y permanencia, de aquellos otros destinados a fincas ubicadas en zonas balnearias o de vacaciones. El art. 28.a de la ley 14.219, por ejemplo, considera fuera de la protección de la ley los arrendamientos de bienes inmuebles en zonas balnearias con un plazo menor a 5 meses. No vemos en este último caso, la necesidad impostergable de someter el contrato in toto a la ley del lugar de situación de la bien raíz en cuestión. Su vigencia es muy fugaz, también la presencia de los locatarios, y en una altísima proporción la propiedad de los inmuebles ubicados en esas zonas es de personas domiciliadas en el extranjero que a veces tienen la misma residencia habitual que los arrendatarios.

No queremos finalizar sin constatar una diferencia importante respecto de la ley aplicable a los contratos de arrendamiento de inmuebles y la jurisdicción competente para resolver las controversias que los mismos puedan suscitar. De acuerdo a la Ley General, cualquiera sea el contrato de arrendamiento, siempre estará sometido a la ley local («Se rigen por la ley de la República […] los contratos de arrendamiento sobre inmuebles situados en ella», art. 50.a, en cambio en relación con la jurisdicción exclusiva del art. 61, la restringe a la solución de litigios sobre «contratos de arrendamientos de bienes inmuebles situados en su territorio si fuere de aplicación el régimen estatutario». A nuestro modo de ver, la expresión tan poco utilizada «régimen estatutario» significa régimen preceptivo. Ello conduce a la conclusión de que aun cuando no fuere exclusiva la competencia de un tribunal uruguayo (porque al litigio sobre el arrendamiento no le es aplicable un régimen preceptivo), igualmente deberá aplicarse la ley de nuestro país, para que la decisión judicial tenga eficacia en nuestro territorio.

Tampoco se ha resuelto el tema cuando un solo contrato contiene el arrendamiento de varios bienes ubicados en distintos Estados, con regímenes preceptivos o liberales diferentes, si debe mirarse como un solo contrato o como contratos independientes, cada uno regulado por su ley.

De todos modos, cabe hacer notar que el imperio de la lex situs no es tan absoluto como puede parecer a primera vista. Por ejemplo, en las relaciones patrimoniales en el matrimonio, la titularidad y la calidad de propio o ganancial de los bienes dependerán de la ley del lugar de celebración, o de la del primer domicilio conyugal, etc. El art. 25.5 restringe no obstante estas soluciones, al disponer que «la ley que resulte aplicable en virtud de las normas anteriores rige en todo lo que sobre materia de estricto carácter real no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes». La disposición alude a la determinación de si el bien es enajenable o no, si ha sido declarado por ejemplo monumento histórico, etc.

b. Bienes muebles. A los bienes también les comprenden las prescripciones contenidas en el art. 39 (norma de carácter general). No obstante, su movilidad puede generar situaciones que evidentemente no se presentan en el caso de los bienes raíces. Por tal motivo, el art. 41 está dedicado a resolver el problema del cambio de situación de los bienes muebles.267

El numeral primero respalda el valor de los derechos adquiridos «con arreglo al lugar donde existían al tiempo de su adquisición», no haciendo otra cosa que aplicar el principio general contenido en el art. 9 ubicado al comienzo de la ley. Pero el reconocimiento de los derechos adquiridos bajo la ley de la antigua situación no tiene una aplicación internacional automática puesto que en realidad están sometidos a una doble condición:

— en primer lugar, el primer adquirente debe prestar su consentimiento al traslado del bien hacia otro Estado; y

— en segundo término, el titular de los derechos adquiridos bajo la anterior situación deberá cumplir con «los requisitos exigidos por la ley de la nueva situación para la conservación de sus derechos», los cuales normalmente se ciñen a la inscripción en un Registro local o a la publicación de edictos o documentos similares en periódicos de la nueva localidad.

Si el traslado del bien mueble fue realizado sin su consentimiento o con desconocimiento, los derechos adquiridos en el nuevo lugar les son inoponibles. Huelga decir que no tiene por qué realizar ningún sometimiento de su derecho a la ley de la nueva situación.

Debemos tener presente que la ley aplicable a los contratos internacionales sobre cosas ciertas e individualizadas, se rigen —de acuerdo al art. 48.a— por la ley donde ellas existían al tiempo de la celebración del contrato. Obsérvese que no podrá incluirse en este numeral los contratos en los cuales el vendedor se obliga a vender una determinada cantidad de bienes muebles que «no existen» al momento del otorgamiento del contrato, pero que se les ha concedido un plazo apropiado para crearlos. La doctrina está dividida en considerar si en tal caso estamos ante una prestación de servicios cuando el comprador aporta parte de los materiales o, si es posible recurrir al art. 49 de la ley, como criterio subsidiario: la ley del lugar de celebración. Hubiera sido una inmejorable oportunidad para que el legislador saneara la duda con una solución concreta.

Para el caso de contrato que verse sobre prestación de servicios a cumplir sobre cosas, se regirá por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración (art. 48.c.1).

Los bienes muebles o inmuebles se prescriben de acuerdo a la ley del lugar donde están situados (art. 55, inc.1).

Respecto del régimen sucesorio, la lex situs tiene un ámbito de aplicación general como ocurría en el régimen anterior (art. 30). No se comprende bien la inserción del Nal. 3 por cuanto parece innecesario ante la solución consagrada en el Nal 1. Parece haber quedado como una rémora de la propuesta original del proyecto de ley, que dividía a los bienes en bienes inmuebles y muebles registrales y los bienes no registrables. Quizás sea necesario su supresión en el futuro.