Читать книгу Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020 - Asociación de Escribanos del Uruguay - Страница 125

Toda disciplina —jurídica o no— necesita proveerse de una serie de herramientas y mecanismos que serán indispensables para cumplir con los objetivos que les son propios. Esos instrumentos no han aparecido todos en un mismo momento, sino que son el producto de una labor trabajosa frente a problemas que en primera instancia se presentan como insolubles. Lo afirmado puede aplicarse al Derecho internacional privado. Esta rama del Derecho cuenta con una serie de mecanismos que colaboran —y en ocasiones, algunos de ellos entorpecen— en la tarea de regular las relaciones privadas cuando producen efectos más allá de su lugar originario, mecanismos que fueron apareciendo y fueron amplia o parcialmente aceptados por el legislador, la doctrina y la jurisprudencia.

No hay que confundir el tratamiento doctrinario y analítico de cada una de estas herramientas con su aplicación práctica. Lo más probable es que su aplicación haya tenido lugar desde los primeros días de existencia del Derecho internacional privado, pero fueron o bien actitudes esporádicas, o utilizadas sin mucha conciencia, debido a que no existía la preparación jurídica necesaria para su análisis científico o, ella se encontraba obstaculizada por factores dogmáticos.

Como decíamos, esa trabajosa actividad analítica de descubrir o de crear mecanismos propios al Derecho internacional privado fue algo paulatino, progresivo. Sería impropio pensar que surgieron como un fiat lux, de un acto simultáneo.285 Uno de los más persistentes y antiguos en el tiempo ha sido la excepción de orden público internacional, la que impide producir efectos extraterritoriales a las soluciones obtenidas al amparo de normas lesivas a los derechos humanos o a otros valores considerados importantes. Los primeros atisbos de su existencia pueden constatarse en la Edad Media, cuando los estatutarios italianos impedían la aplicación de los estatutos odiosos, que despojaban a las mujeres o a los que no eran primogénitos, de todo derecho a la herencia. Empero su tratamiento doctrinario recién comenzó con un discípulo de Savigny, Brocher, bastante entrado el siglo xix y su aceptación legislativa también ocurre en el mismo período, al extenderse la codificación como una mancha de aceite por todo el mundo.

Otras excepciones como la de institución desconocida, tan antigua como la de orden público, son estudiadas mucho después. Aparecen algunas excepciones que no todo el mundo acepta: como la del interés del nacional —creada por la jurisprudencia francesa a raíz del caso Lizardi— o la del fraude a la ley con un mismo origen en el caso de la princesa de Bauffremont, a pesar de que ya había sido constatada y explicada en casos concretos —como el de Ticio— por el estatutario holandés Huber en su obra De conflicto legum. Una situación semejante acontece con el reconocimiento de los derechos adquiridos en el extranjero bajo el estatuto competente.

El análisis científico de la cuestión previa o incidental también surgió en el siglo xx, de las investigaciones de Melchior en 1932, y en el área americana recién fue recogida durante el año 1979, en la Convención Interamericana sobre normas generales de Derecho internacional privado.

El tema del reenvío si bien aparece planteado en Inglaterra, durante el año 1841 con el caso Collier vs. Rivaz, su presentación restallante aconteció en Francia, entre los años 1878 y 1882, en el célebre caso Forgo.

El tratamiento a dar al Derecho extranjero nació con la primera pregunta que se hicieron los estatutarios acerca del alcance territorial o extraterritorial de los estatutos de la ciudad.

O sea que, en definitiva, nos encontramos ante una tarea penosa y progresiva, que conoció muchos altibajos donde no todas las soluciones halladas a los problemas han obtenido una aceptación general. Es por ese motivo que las legislaciones no han contado desde el primer momento con un cuerpo teórico de mecanismos a utilizar en el Derecho internacional privado. La codificación convencional multilateral más antigua que se conoce —que es la de los Tratados de Montevideo de 1889- se dedicó a solucionar los problemas que podían generarse en el funcionamiento de dichos Tratados, creando un Protocolo Adicional, donde encontraron refugio algunas de estas herramientas generales, propias de nuestra disciplina. Si observamos atentamente su elenco es muy reducido: los arts. 1 a 3 están consagrados a la aplicación de oficio del Derecho extranjero y a su consideración como Derecho; y el art. 4 al reconocimiento de la excepción de orden público internacional. El Protocolo Adicional a los Tratados de 1940 únicamente agrega en el art. 5, la preceptividad de la aplicación de las reglas de conflicto recogidas por los Tratados y, luego de ello, la posibilidad del ejercicio de la autonomía de la voluntad.

En cuanto al Código Bustamante de 1928, éste avanza un poco más en el tratamiento de las bases teóricas de nuestra ciencia. En primer lugar, regula en los arts. 4 y 5 el orden público en la particular versión de la escuela ítalo-francesa; luego habilita en el art. 6 la calificación lege fori, siempre y cuando el Código mencionado no tenga una calificación autónoma; e incluye el reconocimiento internacional de los derechos adquiridos en el art. 8.

Es necesario llegar al año 1979 para encontrar sobre el plano convencional, un tratamiento homogéneo y exhaustivo de la teoría que individualiza al Derecho internacional privado, momento en el que se celebra la CIDIP ii —también denominada por algunos, Tercer Congreso de Montevideo— donde se aprueba la Convención Interamericana sobre normas generales de Derecho internacional privado.286 Esta Convención Interamericana no tiene antecedentes en el mundo, lo cual quiere decir que no existe un Tratado similar en su objeto. Su elaboración ha tenido una enorme influencia sobre la doctrina de la región, al propiciar su uniformidad;287 y también ha incidido notablemente en los textos nacionales de Derecho internacional privado que han ido aprobándose con posterioridad a dicha fecha. Podemos citar a: el Código Civil de Perú con sus disposiciones sobre la materia en el libro x, aprobado por decreto 295 de 24 de julio de 1984; a la Ley del Organismo Judicial de Guatemala que contiene un capítulo —el ii— titulado Normas de Derecho Internacional Privado; al Código Civil de los Estados Unidos Mexicanos, en los arts. 12 a 15 de sus Disposiciones preliminares; a las leyes específicas de Panamá, República Dominicana y Venezuela; al Código Civil y Comercial de Argentina y finalmente a la Ley de Derecho Internacional Privado de la República Oriental del Uruguay.288 Con la sanción de esta última se obtiene algo muy importante: un tratamiento homogéneo de los temas teóricos de Derecho internacional privado en los dos niveles: el convencional y el nacional.

La Ley General de Derecho Internacional Privado de Uruguay (en adelante Ley General) comienza con un capítulo i denominado Normas generales el cual se compone de 13 artículos, 12 de los cuales están referidos respectivamente a: normas nacionales y convencionales de Derecho internacional privado (art. 1); aplicación del Derecho extranjero (art. 2); conocimiento del Derecho extranjero (art. 3); admisión de los recursos procesales (art. 4); orden público internacional (art. 5); normas de aplicación necesaria (art. 6); fraude a la ley (art. 7); institución desconocida (art. 8); derechos adquiridos (art. 9); cuestiones previas o incidentales (art. 10); aplicación armónica (art. 11); y reenvío (art. 12). Salvo los arts. 1 y 11, todas las demás soluciones tienen por objeto favorecer el funcionamiento o evitar la disfuncionalidad de la regla de conflicto. El art. 1 puede aplicarse tanto a soluciones sustantivas como conflictuales, y el art. 11 entraría en juego cuando dos disposiciones sustantivas simultáneamente aplicables adolezcan de una cierta desarmonía entre sí.