Читать книгу Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020 - Asociación de Escribanos del Uruguay - Страница 109

Luego de analizar y dar una solución a los problemas de la teoría general del Derecho internacional privado, y luego de definir el punto de conexión «domicilio de las personas físicas», la Ley General se explaya en la regulación de las categorías correspondientes al Derecho de familia y al Derecho civil, para continuar luego con un listado de contratos comerciales a los cuales les proporciona una solución indirecta específica, y finalizar con algunas normas de Derecho procesal internacional.

La «categoría» no es otra cosa que el objeto regulado por la norma, el conjunto de relaciones o casos privados internacionales comprendidos en determinada regla indirecta, con la finalidad de determinar luego, cuál es el Derecho aplicable más adecuado para regirlos. La categoría constituye el ser de la norma, base para el deber ser de la misma. Como decíamos, ya no se considera acertado establecer una categoría tan general como la que existe en los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940 titulada «actos jurídicos», donde caben actos tan disímiles como un contrato de compraventa, un depósito, un arrendamiento, un testamento, un poder de representación, etc., todos sometidos al mismo punto de conexión. Sin salirse de la justicia conflictual es posible mejorar la estructura de la regla indirecta adecuando debidamente el supuesto normativo a la realidad. Como decía Henri Batiffol, «existen numerosos problemas que se plantean cuando las fronteras de las categorías son muy vastas: la ambición de someterlas a una misma ley desconoce su heterogeneidad inevitable».230

La Ley General no define las categorías que ella recoge. Las categorías reguladas comienzan con la existencia, el estado y la capacidad de goce y de ejercicio de las personas, los casos de conmuriencia, los de ausencia, la protección de los incapaces, el matrimonio, las relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges, la separación de cuerpos y el divorcio, las uniones no matrimoniales, la filiación, las obligaciones alimentarias, las sucesiones testadas e intestadas, las personas jurídicas, los bienes, la partición, la forma de los actos, las obligaciones contractuales entre presentes o ausentes y las obligaciones extracontractuales, además de los poderes de representación y la prescripción.

El espacio adjudicado al Derecho Comercial Internacional es más restringido. Contamos con el art. 13 referido a la declaración de especialidad de este Derecho y a las reglas de interpretación e integración, que debe leerse en conjunto con el art. 51. El art. 50 enumera algunos contratos comerciales como: las obligaciones derivadas de títulos valores, las obligaciones provenientes de la venta, transferencia y comercialización de bienes en los mercados de valores, los contratos de consumo, y los contratos de seguros. Sin perjuicio de regular los contratos individuales de trabajo que, en realidad, pertenecen al Derecho laboral internacional.

En cuanto a la parte procesal ubicada al final de la norma legal, se establecen las bases de competencia directa con el objetivo de resolver los litigios que puedan presentarse en el ámbito internacional y una norma más precisa que la existente en el Código General del Proceso sobre jurisdicción exclusiva, cerrando la ley.

En resumen, salvo las soluciones especiales sobre Derecho aplicable contenidas en el art. 50, y las bases de competencia internacional directa establecidas en los arts. 59 a 61, no existen variantes importantes respecto de las categorías establecidas en los Tratados de Montevideo y en algunas Convenciones de la CIDIP

Sí constituye una novedad, la existencia de normas de conflicto unilaterales en el ámbito procesal, y el reconocimiento de la autonomía de la voluntad para la selección de la ley aplicable a determinados contratos.231

Pero avancemos un paso más. Generalmente se señala que todo orden jurídico tiene un elenco de categorías y todo hace pensar que ese catálogo o repertorio sería inmutable (o al menos permanente) en su número y en su contenido, sin embargo, ello no es así. Si hay algo curioso en las categorías es que, en la inmensa mayoría de los casos, ellas no son definidas, lo cual no deja de ser también sorprendente, por cuanto genera la interrogante de cómo podemos regular la vida internacional de los particulares sin definir con precisión (anticipada) las categorías normativas.

Como hemos mencionado, la categoría es el objeto de la norma, es una realidad sustantiva, es substancia, materialidad, es un ente, y es una realidad. Pero esa realidad no puede ser definida o conceptualizada de la misma manera que en Derecho interno donde, en principio, hay una realidad más o menos homogénea dentro de una circunscripción territorial-estatal. Las categorías se mueven sobre otro plano, el internacional, aquel poblado de ordenamientos jurídicos, estatales o no, todos diferentes —más o menos acusadamente— entre sí. Es posible que cada Estado defina cada categoría, o alguna de ellas, pero al hacerlo se está cortando las manos en la medida que dejará fuera situaciones materiales que no encajan perfectamente en la definición sustantiva realizada y a las cuales deberá darles una solución. Es por tal motivo que la sustancialidad de cada categoría depende de cada caso internacional concreto, pues debemos examinar los ordenamientos jurídicos involucrados para determinar la esencia, la materialidad ultima de esa categoría realizando una comparación, con el convencimiento de que esa materialidad dependerá del caso específico.232

El ejemplo más palpable es el del matrimonio. ¿Tenemos una definición de matrimonio sobre el plano internacional? No. Al día de hoy resulta muy difícil definir qué se entiende por tal, ya que ni la formalidad, ni la heterosexualidad, ni la indisolubilidad, ni su carácter monogámico, constituyen elementos esenciales.233 Podemos llegar a la conclusión que un matrimonio celebrado en Argentina es un matrimonio sin dar lugar a dudas, pues nos une una comunidad de convicciones jurídicas muy fuerte y estamos evolucionando de la misma manera. Aquí estamos comparando (interrelacionando) dos ordenamientos jurídicos bastante parecidos. Pero el examen puede verse tensionado si se nos presenta un «matrimonio» musulmán que además de ser consensual, es poligámico. En esta hipótesis nos encontramos ante la misma categoría pero que intenta interrelacionar ordenamientos jurídicos diferentes, para conceptuar in casu, lo que se entiende por matrimonio, utilizando argumentos, datos, hechos, que no hemos utilizado cuando examinamos un matrimonio celebrado en Argentina. Se dice habitualmente que hay que ser más abiertos en materia de categorías, pero no se especifica la medida de esa apertura; la categoría debe ser amplia en su contenido, pero no ilimitadamente, más bien cabe afirmar que hay que saber interrelacionar los diferentes órdenes jurídicos para encontrar la posibilidad de definir que «esto» es un matrimonio. El límite es indispensable para distinguirla de lo próximo (en el mismo orden jurídico) y de lo ajeno (según el o los órdenes jurídicos involucrados).

¿Cómo obtener la unidad conceptual? Habrá que unir el mosaico de las realidades jurídico-estatales, lo cual nos conduce a una auténtica comprensión de la realidad, ver en cada caso el vínculo invisible que las aproximan; habrá que buscar algo que pertenezca a todos. No se trata de una tarea de amalgamar al azar, sino que debe buscarse aquella característica íntima que las entrelaza. La categoría da voz a lo que es común a todos, realza la identidad dentro de lo múltiple, buscando una unión no visible de los distintos ante una co-presencia de conceptos. Se busca lo que la categoría «es» en ese caso concreto. No es posible pensar las categorías estatales, cada una encerrada en sí misma, una separada de las otras y de otros órdenes jurídicos, puesto que la categoría de Derecho internacional privado obliga a verlas en su estructura profunda. En lugar de aislar el caso privado multinacional del resto de los ordenamientos jurídicos y quedarse con los conceptos del foro, nuestra disciplina lo sitúa en una trama de relaciones potencialmente infinita.

Manteniendo el mismo ejemplo, tenemos la impresión de que el operador jurídico del foro, además de una sustancialidad sobre la que se basa una determinada categoría, deberá conceptualizar una categoría tomando en consideración las categorías vecinas. Si el legislador ha creado dos categorías: una denominada «matrimonio» y otra «concubinato»; o una denominada «matrimonio», otra «concubinato» y otra «uniones civiles», deberá saber distinguirlas al momento de examinar lo que se alega que es un «matrimonio» extranjero. La falta de comunidad jurídica (aun con legislaciones vecinas o provenientes del mismo tronco) hará que el legislador nacional realice una conceptualización mínima de cada categoría: por ejemplo, para matrimonio la formalidad y/o la heterosexualidad; para concubinato la informalidad y la heterosexualidad, dejando la formalidad para el matrimonio; e instituyendo las «uniones civiles» únicamente para las parejas del mismo sexo, por vía contractual. También puede acontecer que, al establecer el legislador categorías tan poco diferenciadas, sea mejor retrotraernos y en lugar de mantener categorías específicas, consagran una sola que se denomine «uniones de pareja estable» en virtud de su similitud.

Todo esto puede parecer muy arbitrario, pero más allá de esta observación que, en cierto modo compartimos, obedece a la autonomía que tiene cada ordenamiento jurídico, de establecer el elenco de categorías que considere necesario; al decidir que «esto» (lo propio de cada categoría) es lo trascendente. Es cierto, entonces, que el foro tiene un rol bien definido al establecer separaciones categoriales, que no actúa a tontas y a locas en esa distribución de identidades, pero lo hace de una manera muy fina, investigando la raíz última de una identidad aceptable para cada categoría, sin perjuicio de aceptar realidades diferentes, muy próximas, no exactamente iguales, pero asimilables sobre el plano internacional. Como ya dijimos —y reiteramos— esa esencia, esa identidad última, esa sustancialidad primera, debe aceptar convivir con otras realidades similares, que es lo que le da la amplitud necesaria para no quedar enclaustrada en su orden jurídico y permitir un diálogo de entidades.

De todos modos, el legislador puede fallar en el establecimiento de las distinciones. Un ejemplo patente lo tenemos en nuestro ordenamiento jurídico con la búsqueda de una diferencia entre matrimonio y concubinato: al día de hoy ambas son formales, ambas rigen tanto para las uniones de pareja heterosexuales u homosexuales, las dos son disolubles, el régimen de bienes es el mismo prácticamente, y las relaciones personales son iguales, las dos se registran, no puede haber dos matrimonios simultáneos como tampoco dos concubinatos simultáneos, aunque sí un matrimonio anterior y un concubinato posterior. Esta similitud tan extrema que permite considerar a los concubinos «más o menos casados», sin embargo, no ha creado grandes distorsiones porque el reconocimiento interno de las dos formas de pareja ha permitido reconocer cómodamente a las consolidadas en el exterior bajo uno u otro parámetro. En otras categorías, sin embargo, esta situación de extrema proximidad podría ser profundamente perturbadora.

Además, hemos afirmado que ese repertorio o catálogo de categorías no son inmutables (sin perjuicio de la propia mutabilidad conceptual propia de cada caso concreto, como ya dijimos). La identidad de cada categoría cambia con el paso del tiempo. La categoría siempre es diferente y siempre es la misma. Aún sin modificar su redacción, la categoría «matrimonio» puede no ser lo que era. No recibe la misma respuesta qué es y qué no es «matrimonio» al día de hoy, que hace solo 20 años. En fin, no se trata de una búsqueda ontológica, universal y, por tanto, imperturbable, un «ser» inmutable y eterno, sino relativa y específica emergente en cada caso concreto.

Si buscamos una metáfora para aproximarnos a la cuestión, quizás la mejor, por diversas razones, sea la referida a la Vía Láctea, que en una noche despejada nos muestra una pléyade inconmensurable de estrechas que parecen prenderse y apagarse y que van cambiando de posición a medida que progresa la noche. Hay categorías que, como las estrellas, se apagan y desaparecen, otras crecen en brillo y color, se hacen más nítidas, importantes y evidentes. Todo lo cual se justifica, por cuanto la realidad social interna e internacional es esencialmente mutable y, por tanto, las categorías están sometidas a esas realidades. Podríamos, por ejemplo, hablar de «uniones de pareja», en tanto y en cuanto el legislador tuvo en consideración que las únicas relevantes para el ordenamiento jurídico eran las uniones matrimoniales (criterio seguido durante el siglo xix y mitad del xx). Pero, desde el momento en que aparecen nuevas realidades consideradas trascendentes para el legislador, quizás la categoría «uniones de pareja» no sea adecuada, debido a que puede haber diferencias sustantivas con otras «uniones de pareja» (parejas concubinarias, parejas del mismo sexo, parejas poligámicas, etc.). En tal hipótesis el legislador se verá obligado a crear nuevas categorías y hacer desaparecer aquella que parecía tan general y tan natural. En suma, el repertorio categorial nunca es estable (tampoco es revolucionario), pero se ve necesitado, constantemente, de evolucionar y de adecuarse a las nuevas realidades.

¿Y qué acontece cuando las categorías son irreconciliable o irreconocibles? Como primera precisión debemos decir que las categorías tales como las «piensa» el foro tienen una médula conceptual de la que éste no puede abdicar; esa médula la constituye o la integra la identidad jurídica del país que no puede renunciarse, aquellas nociones y principios que conforman el orden público internacional tal como lo concibe Uruguay en su declaración a la Convención sobre normas generales. En segundo lugar, la búsqueda de las similitudes (y el rechazo a una calificación lege fori estricta) obedece a la necesidad de asegurarle a la relación privada internacional su circulación extraterritorial sin tropiezos. Y, en tercer término, cuando una categoría establecida por un ordenamiento jurídico extranjero no encuentra manera de «encajar» en las categorías del foro (porque son inadmisibles o, porque al ser tan extrañas, resultan irreconocible, herméticas e impenetrables) habrá que acudir a la excepción de «institución desconocida». Las limitaciones que pueda presentar el catálogo «oficial» vuelve necesaria la aceptación de la figura de la institución desconocida, que ante una categoría extranjera aparentemente extraña permite su asimilación a una de las categorías existente en el elenco del foro, por vía analógico-funcional. De todos modos, y como ya dijimos en otro momento, puede acontecer que la asimilación sea imposible de realizar, dejando a la regulación privada internacional en un impasse.234

Podríamos formular, finalmente, una última pregunta: ¿es que las categorías están necesariamente establecidas legalmente? La respuesta habrá de ser: no necesariamente. De acuerdo a cada ordenamiento jurídico, lo habitual es que sea el legislador quien establezca por ley el catálogo de categorías de Derecho internacional privado, pero también pueden ser establecidas por vía judicial o por vía consuetudinaria, pero sí deberán tener una consagración estatal, porque la categoría constituye el primer elemento a tener en cuenta para designar el Derecho aplicable, sea éste el Derecho propio o el Derecho extranjero.