Читать книгу Lecciones de Derecho Mercantil Volumen II - Aurelio Menéndez Menéndez - Страница 83

La ausencia de una regulación específica de los aspectos sustantivos de los contratos de distribución contrasta con la gran atención que han recibido estas figuras desde la perspectiva del Derecho de la competencia, donde se engloban generalmente bajo la denominación de acuerdos o restricciones verticales. En efecto, la creación de redes de distribución produce una ordenación de los mercados intermedios que incrementa el riesgo de incurrir en prácticas contrarias a la libre competencia. De este modo, el otorgamiento de licencias de comercialización, exclusivas de reventa o condiciones preferentes en la adquisición de productos, puede conducir a una compartimentación de los mercados o a la imposición de restricciones que pueden resultar contrarias a las normas de defensa de la competencia. De ahí que, en el estudio de estos contratos, aparezca como un punto de referencia obligado el tratamiento otorgado a este tipo de acuerdos por el Derecho comunitario y nacional de la competencia.

La denominación de «acuerdos verticales» se aplica a aquellos que se adoptan por operadores económicos que no se encuentran situados en el mismo escalón del proceso productivo; así, por ejemplo, los concertados entre un fabricante (proveedor) y un comerciante mayorista o minorista (distribuidor) para la comercialización de las mercancías fabricadas por aquél. Estos acuerdos, a diferencia de los «horizontales» o carteles, presentan como principal característica a destacar en este contexto que se celebran entre empresarios que no compiten directamente entre sí. Se trata, por tanto, de pactos cuyo objeto no es limitar la competencia entre quienes los suscriben, sino concentrar las actividades de cada uno de los partícipes en aquellas que les son más propias, reducir los costes de distribución, maximizar las inversiones, facilitar la distribución del producto, asegurar su abastecimiento y aumentar la competencia entre las distintas marcas que concurren en el mercado. Sin embargo, dichos acuerdos comportan una serie de limitaciones de la libertad de actuación de los distribuidores, tales como el otorgamiento de exclusivas de venta en un determinado territorio o la imposición de condiciones comerciales en materia de aprovisionamiento, precios de reventa, publicidad, etc., que se consideran restrictivas de la competencia y, en consecuencia, prohibidas tanto por imperativo del artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, como del artículo 1 de la Ley española de Defensa de la Competencia.

Tratando de mitigar el rigor de esta prohibición, se ha establecido como contrapeso, tanto en el Derecho comunitario europeo de la competencia como en el Derecho español, un sistema de exención legal para aquellos acuerdos verticales que contribuyen a la mejora de la producción o la distribución o al fomento del progreso técnico o económico, permiten que los consumidores se beneficien de los mismos y no suponen una eliminación total de la competencia [arts. 101.3 TFUE y 1.3 LDC y art. 1 Regl. (CE) núm. 1/2003, de 16 de diciembre de 2002], que se completa con un sistema de exención por categorías si se cumplen los requisitos y condiciones establecidos en el Reglamento (UE) núm. 330/2010, de 20 de abril, vigente en España en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.4 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Ámbito de aplicación del Reglamento. La exención comprende los siguientes tipos de acuerdos: 1) Los acuerdos o prácticas concertadas suscritos entre dos o más empresas que se encuentren en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que tengan por objeto las condiciones en que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios. En este sentido comprende las diversas categorías de acuerdos verticales, tanto si pueden ser calificados como contratos de distribución integrada como si se trata de meros acuerdos aislados de compraventa o de otro tipo, sin que tampoco sea además necesario que desplieguen sus efectos exclusivamente con respecto al escalón minorista. Asimismo, y a diferencia de la regulación preexistente, la exención se amplía a los acuerdos multilaterales, es decir, a los celebrados entre un proveedor o fabricante y diversos distribuidores, de modo que se modifica sustancialmente el criterio tradicionalmente seguido por la normativa anterior, que no permitía que se acogieran a la exención por categorías los contratos tipo de distribución puesto que se limitaba el beneficio a cada uno de los contratos de eficacia exclusivamente bilateral. 2) Los acuerdos verticales suscritos entre una asociación de minoristas y sus miembros, o entre dicha asociación y sus proveedores, siempre que ninguno de los asociados, junto con sus empresas vinculadas, tenga un volumen de negocio global anual superior a 50 millones de euros. Se trata de incluir en la exención por categorías a las diversas figuras que presenta en la práctica el comercio minorista asociado, especialmente las «centrales de compras» y «las cadenas voluntarias o sucursalistas». Para el cómputo de la cifra de negocios se sumarán todas las operaciones realizadas durante el ejercicio financiero previo por el correspondiente asociado y por sus empresas vinculadas, excluidos los impuestos y tasas, pero no se tendrán, en cambio, en cuenta las operaciones realizadas por el asociado con sus empresas vinculadas o las realizadas por éstas entre sí. 3) Los acuerdos verticales que contengan cláusulas de cesión o de licencia de derechos de propiedad industrial o intelectual, siempre que dichas estipulaciones sean accesorias y estén directamente relacionadas con el uso, venta o reventa de bienes o servicios por el comprador o sus clientes.

Por el contrario, la exención prevista en este Reglamento no se aplicará a: 1) Los acuerdos verticales regulados por otros reglamentos. 2) Los acuerdos concluidos entre empresas competidoras, salvo que se trate de acuerdos no recíprocos y, además, reúnan alternativamente alguna de las siguientes condiciones: que el proveedor sea un fabricante y al mismo tiempo un distribuidor de bienes y el comprador sea un distribuidor que no fabrique bienes que compitan con los que son objeto del acuerdo; que el proveedor suministre servicios a distintos niveles del comercio y el comprador no suministre servicios que compitan con los anteriores en el nivel donde adquiera los servicios objeto del contrato.

Condiciones de aplicación. Ahora bien, no todos los acuerdos verticales pertenecientes a las modalidades descritas gozan automáticamente del beneficio de la exención. Para que ésta se aplique será preciso, de un lado, que las empresas implicadas no tengan un excesivo poder de mercado y, de otro, que los acuerdos no tengan por objeto determinadas conductas que se consideran especialmente lesivas de la libre competencia.

Con respecto al primero de los requisitos, esto es, el relativo al poder de mercado, ha de señalarse que la Comisión considera que la eficiencia que producen los acuerdos de distribución integrada compensa y supera los efectos negativos de las restricciones que imponen cuando, pese al acuerdo, el mercado de referencia conserva un elevado grado de competencia, o dicho en otros términos, cuando existe competencia entre las diversas marcas y ninguno de los canales de distribución que compiten entre sí disfruta de una posición lo suficientemente fuerte como para anular la oferta alternativa de bienes o servicios sustituibles en virtud de su función, precio o atributos. La determinación de la existencia de un poder de mercado, que anula los efectos beneficiosos de las restricciones verticales, se ha establecido de forma general y a través de un criterio cuantitativo referente a la cuota de mercado, que se concreta en el treinta por ciento del mercado relevante, de modo que, por encima de este umbral, no se aplicará la presunción de validez del acuerdo. La cuota de mercado que habrá de computarse será tanto la del proveedor como la del distribuidor o comprador.

En relación con el segundo de los requisitos relativo a las conductas especialmente lesivas para la competencia, el Reglamento establece que, con independencia de la cuota de mercado alcanzada, la exención no se aplicará a los acuerdos verticales que, directa o indirectamente, solos o en combinación con otros factores, tengan por objeto: 1) La restricción de la facultad del distribuidor de fijar el precio de venta del producto o servicio, aunque se admite que el proveedor pueda imponer precios de reventa máximos o recomendar un precio de venta. 2) La restricción del territorio o de la clientela con respecto a los cuales el distribuidor puede desarrollar su actividad, salvo cuando se refiera a las prohibiciones impuestas al distribuidor de no realizar ventas activas en el territorio asignado a otro distribuidor; no vender a los grupos especiales de clientes (grandes clientes) cuyas ventas se ha reservado expresamente el proveedor; no vender a los usuarios finales si actúa como mayorista; no suministrar a distribuidores no autorizados si actúa dentro de un sistema de distribución selectiva; y no vender componentes a clientes que los podrían utilizar para fabricar el mismo tipo de bienes que los producidos por el proveedor. 3) Las restricciones de las ventas activas y pasivas a usuarios finales por parte de los miembros de un sistema de distribución selectiva que opere al nivel de comercio minorista, aunque sí podrá prohibírseles que operen fuera de un establecimiento autorizado. 4) Las restricciones de suministros cruzados entre los miembros de la red de distribución selectiva, incluso entre distribuidores que operen en distintos niveles del comercio. 5) La restricción acordada entre un proveedor de componentes y un comprador que los incorpora en otros bienes, que limite la capacidad del proveedor de vender esos componentes como piezas sueltas a usuarios finales o a reparadores no autorizados.

Otros pactos no cubiertos por la exención. Tampoco se aplicará la exención a las siguientes estipulaciones contenidas en los acuerdos verticales: 1) Los pactos de no competencia de duración indefinida o superior a cinco años. A este respecto las cláusulas que establezcan la renovación tácita a partir del citado período de cinco años se considerarán como de duración indefinida. Excepcionalmente, estos límites podrán ser sobrepasados cuando los bienes o servicios sean comercializados por el distribuidor desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por él y siempre que la duración de la cláusula de no competencia no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parte del distribuidor. 2) Las cláusulas de prohibición de competencia posteriores a la terminación del contrato, las cuales sólo serán válidas si son indispensables para proteger los conocimientos técnicos transferidos al distribuidor y están limitadas a los bienes o servicios objeto del contrato (límite objetivo), al local y terrenos desde los que el distribuidor haya desarrollado su actividad (límite territorial) y a un período máximo de un año tras la expiración del acuerdo (límite temporal), sin perjuicio de la posibilidad de pactar restricciones ilimitadas en el tiempo por lo que respecta al uso del know-how transferido. 3) Las cláusulas que prohíban, directa o indirectamente, a los miembros de un sistema de distribución selectiva revender productos de marcas competidoras.

Por otra parte, las Directrices relativas a las restricciones verticales de la competencia de 19 de mayo del 2018, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, han establecido unas reglas aclaratorias de las condiciones en las que se puede llevar a cabo la distribución o comercialización de productos a través de Internet (ventas on line): Los fabricantes o proveedores no pueden prohibir a los distribuidores las ventas por Internet ni tampoco las llevadas a cabo a través de plataformas electrónicas, aunque pueden restringir estas últimas a las plataformas propias del fabricante o proveedor; tampoco pueden establecer sistemas de precios diferentes para los productos vendidos en la tienda y los productos vendidos on line ni porcentajes máximos de ventas on line en relación con las ventas que se realizan en las tiendas físicas, porque se considera que este tipo de prácticas desincentiva la venta por Internet y, por tanto, trata de impedir que se produzcan. En cambio, en la modalidad de distribución selectiva se permite que el fabricante o proveedor pueda someter a autorización la creación de una página web o exigir al distribuidor que tenga un establecimiento o tienda física para la venta.

Finalmente, el Reglamento (UE) 2018/302 de 28 de febrero del 2018 sobre medidas destinadas a impedir el bloqueo geográfico injustificado y otras formas de discriminación por razón de la nacionalidad, del lugar de residencia o del lugar de establecimiento de los clientes en el mercado interior considera ilegales las medidas de bloqueo por las que los comerciantes impiden que los consumidores puedan llevar a cabo o completar una compra on line a un distribuidor de otro país diferente a aquel del que son nacionales o en el que residen. El sistema de bloqueo opera generalmente de manera automática cuando, al realizar el pago, se descubre por los datos del comprador o de su tarjeta de crédito que éste es de otro país o reside en un país distinto de aquél en que quiere realizar la compra y funciona impidiendo completar la operación o desviándola para su cierre al distribuidor del país de origen o de residencia del comprador.