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Wenn eine unmittelbare Wirkung der Richtlinie nicht in Betracht kommt, kann die verspätete Umsetzung nach der gefestigten Rechtsprechung des EuGH zu einer Staatshaftung führen. Der Betroffene kann danach vom Staat Ersatz für den Schaden erlangen, der ihm entsteht, weil er sich gegenüber seinem Vertragspartner nicht auf Normen stützen kann, die zwar zu seinen Gunsten in der Richtlinie vorgesehen waren, aber in seinem Land noch nicht umgesetzt worden sind.

So führte schon in den 1990er Jahren die verspätete Umsetzung der Pauschalreise-RL zu einer Schadensersatzpflicht der Bundesrepublik Deutschland gegenüber Urlaubern, die nach einem Konkurs des Reiseveranstalters in Spanien festsaßen.[14] Denn die Urlauber waren für diesen Fall im deutschen Recht nicht hinreichend abgesichert. Ähnliches hat sich Ende 2019 bei der Insolvenz des Reiseanbieters Thomas Cook wiederholt. Das deutsche Recht erlaubt nämlich in § 651r Abs. 3 S. 2 BGB eine Deckelung der Haftung bei Insolvenzen. Danach kann der Versicherer seine Haftung auf einen Betrag von 110 Mio. Euro pro Geschäftsjahr begrenzen.[15] Davon hatte die Versicherung wenig überraschend auch bei Thomas Cook Gebrauch gemacht. In diesem Fall reichte der Betrag aber nicht für die volle Abdeckung der riesigen durch die Insolvenz verursachten Schäden. Da Art. 17 Pauschalreise-RL einen „sicheren“ Insolvenzschutz für alle nach „vernünftigem Ermessen vorhersehbaren Kosten“ verlangt, ist es zumindest wahrscheinlich, dass hier ein Umsetzungsfehler vorliegt.[16] Die Bundesregierung hat daraufhin erklärt, alle Betroffenen entschädigen zu wollen. Ob sie dazu nach der Francovich-Doktrin auch verpflichtet war, wurde somit nicht abschließend geklärt.

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Für eine Staatshaftung reicht aber jedenfalls nicht jeder Umsetzungsfehler aus. Es muss vielmehr ein hinreichend qualifizierter Verstoß vorliegen, was zum Beispiel dann zu verneinen sein kann, wenn der Gesetzgeber annahm und annehmen durfte, er habe die Richtlinie richtig umgesetzt.[17]

Im Beispiel 5 (Rn. 89) gibt es keinerlei Ausflüchte für den Mitgliedstaat M. Er hat die Pflicht zur Umsetzung der Richtlinie verletzt. Die Richtlinie enthielt mit dem Widerrufsrecht außerdem eine Regelung, die den V im Falle der korrekten Umsetzung begünstigt hätte. Der V kann also den Schaden, den er durch die fehlende Widerrufsmöglichkeit erleidet, als Staatshaftungsanspruch gegen M geltend machen. Es handelt sich um die Zinsen, die er bezahlen muss, abzüglich eventueller Zinsgewinne, die er machen kann, wenn er die Kreditsumme seinerseits anlegt.