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a) Gefährdung als Schaden

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Als Vermögensschaden werden in Rechtsprechung und Schrifttum auch konkrete Gefährdungen des Vermögens anerkannt, sofern sie bei wirtschaftlicher Betrachtung bereits eine Verschlechterung der gegenwärtigen Vermögenslage bedeuten.[130] Der von §§ 263, 266 StGB vorausgesetzte Schadenseintritt soll in Fällen der „schadensgleichen Vermögensgefährdung“ also auch dann zu bejahen sein, wenn sich der Nachteil letztlich nicht endgültig realisiert.[131] Aus der Perspektive eines wirtschaftlichen Schadensverständnisses ist diese Ausdehnung konsequent: Bereits die Gefahr eines drohenden Verlustes kann eine Vermögensposition mindern,[132] etwa bei der Auszahlung eines ungesicherten Kredits an einen zahlungsunfähigen Empfänger.[133]

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Eine Vorverlagerung des Schadenseintritts in den Bereich der Gefährdung birgt allerdings das Risiko einer Auflösung der Grenzen insbesondere des Untreuetatbestandes; schließlich darf durch eine weite Auslegung des Schadensbegriffs nicht die Entscheidung des Gesetzgebers umgangen werden, allein die vollendete und nicht die versuchte Untreue unter Strafe zu stellen. Anders als beim Betrug existiert in § 266 StGB auch kein Korrektiv im subjektiven Tatbestand: Während § 263 StGB eine Bereicherungsabsicht des Täters und damit den Willen zur Herbeiführung eines endgültigen Schadens verlangt, wird nach dem Wortlaut des § 266 StGB keine besondere Intention des Täters vorausgesetzt. Um eine „rechtsstaatlich bedenkliche“ Vorverlagerung der Untreuestrafbarkeit zu vermeiden, vertritt jedoch der 2. Strafsenat[134] – und ihm folgend der 5. Strafsenat[135] –, dass der Täter nicht nur die Vermögensgefährdung hinnehmen, sondern zugleich die Realisierung dieser Gefahr billigen muss. Die Annahme einer solchen „überschießenden Innentendenz“[136] in § 266 StGB ist höchstrichterlich indes nicht unbestritten; der 1. Strafsenat geht davon aus, dass es sich bei der Gefahr einer Vorverlagerung der Untreuestrafbarkeit um eine „Scheinproblematik“ handele, solange nur eine „exakte Betrachtung des tatsächlichen wirtschaftlichen Nachteils“ erfolge.[137]

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Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Grundsatzentscheidung vom 23. Juni 2010 die Figur der schadensgleichen Vermögensgefährdung gebilligt, zugleich aber – im Sinne des 1. Strafsenates – hohe Anforderungen an den Nachweis eines wirtschaftlichen Nachteils gestellt.[138] Um eine verfassungswidrige Überdehnung des Untreuetatbestands zu vermeiden, könne der Rückgriff auf „diffuse Verlustwahrscheinlichkeiten“ nicht genügen. Vielmehr müsse der Gefährdungsschaden von den Gerichten „in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise“ anhand „anerkannter Bewertungsverfahren und -maßstäbe“ festgestellt werden; für eine im Einzelfall erforderliche, komplexe ökonomische Analyse seien Sachverständige hinzuzuziehen.[139] Letztlich erweist sich der Begriff des Gefährdungsschadens zwar nicht als „irreführende“[140], wohl aber als weithin überflüssige Kategorie. Nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts ist die schadensgleiche Vermögensgefährdung lediglich eine spezielle Spielart des Vermögensschadens, der nach besonderen bilanztechnischen Regeln zu berechnen ist; die Figur stellt daher keine Abkehr von den geltenden Prämissen der Schadensdefinition dar.[141]

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