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Im Provisionsprozess trägt der Makler die Darlegungs- und Beweislast für den Abschluss eines wirksamen Maklervertrages.131 Aus Beweisgründen ist es ihm daher dringend anzuraten, den Abschluss des Vertrages durch ausdrückliche Erklärungen, am besten in Schriftform, vorzunehmen.132 Ist streitig, ob für den Maklerkunden wirksam ein Vertreter gehandelt hat, so hat auch dies der Makler nachzuweisen.133 Dem kann er durch Vorlage des Schriftverkehrs zwischen den Verhandlungspartnern genügen, wenn die Unterlagen nach §§ 133, 157 BGB dahingehend ausgelegt werden können, dass der Vertreter zumindest auch für den Kunden gehandelt hat. Der Umstand, dass die als Vertreter in Betracht gezogene Person Vertretungsmacht besitzt, etwa als Geschäftsführer einer Gesellschaft, reicht für die Annahme, er sei als Vertreter aufgetreten, nicht aus.134 Maßgeblich ist alleine, ob von der Vertretungsmacht auch Gebrauch gemacht wurde.135 Nimmt allerdings der Maklerkunde den Makler auf Schadensersatz wegen Nebenpflichtverletzung in Anspruch, ist der Kunde für den Vertragsabschluss darlegungs- und beweispflichtig.136

131 BGH, Urt. v. 25.9.1985 – IVa ZR 22/84, BGHZ 95, 393, 401; LG Tübingen, Urt. v. 12.1.2017 – 7 O 156/16, ZMR 2017, 722, 723; Küpper, in: Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 4. Aufl. 2019, § 652 Rn. 1, 2. 132 D. Fischer, NJW 2018, 1145. 133 OLG München, Urt. v. 7.12.2017 – 23 U 2440/17, BeckRS 2017, 134395; OLG Zweibrücken, Urt. v. 11.12.2018 – 5 U 65/18, BeckRS 2018, 36379; Küpper, in: Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, § 652 Rn. 9; D. Fischer, IMR 2019, 164. 134 OLG München, Urt. v. 7.12.2017 – 23 U 2440/17, BeckRS 2017, 134395; OLG Zweibrücken, Urt. v. 11.12.2018 – 5 U 65/18, BeckRS 2018, 36379; D. Fischer, IMR 2019, 164. 135 D. Fischer, NJW 2019, 1182. 136 Küpper, in: Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, § 652 Rn. 1; D. Fischer, IMR 2019, 164.