Читать книгу Lucha contra la Criminalidad organizada y cooperación judicial en la UE: instrumentos, límites y perspectivas en la era digital - Francisco Javier Garrido Carrillo - Страница 25

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1.Este trabajo ha sido realizado en el ámbito del Proyecto: Acción Jean Monnet, LUDELOR, Lucha contra la delincuencia organizada. Enfoques normativo, operativo y judicial en la recuperación y gestión de activos derivados del crimen, 2020-2022, con número de referencia 620390-EPP-1-2020-1-ES-EPPJMO-PROJECT; del Proyecto con número de referencia A-SEJ-054-UGR-18 del programa operativo FEDER de la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia de la Junta de Andalucía (Lucha contra la delincuencia organizada. Enfoques normativo, operativo y judicial en la recuperación y gestión de activos derivados del crimen); del Proyecto I+d+i Proceso penal y Unión Europea. Análisis y propuestas, con referencia PID2020-116848GB-100; y de la Red de Cooperación internacional y de excelencia científica de estudio y análisis “Justicia, Derecho, Constitución y Proceso”.

2.Sobre la obtención de pruebas en la UE, podemos citar como precedentes de la regulación actual la Decisión Marco 2008/978/JAI sobre el exhorto europeo, que fue derogada expresamente por el Reglamento 2016/95 del Parlamento Europeo y del consejo de 20 de enero de 2016. Aunque hay que destacar que dicha Decisión presentaba una gran complejidad que dio lugar a que los operadores jurídicos no acudieran a la misma y siguieran haciendo uso de las normas reguladoras de la cooperación penal, en especial el Convenio de 1959 con sus convenios de modificación posteriores, si bien esto también planteaba dificultades por cuanto que no todos los EEMM suscribieron los convenios posteriores acordados en el seno de la UE.

3.Como ejemplos cercanos tenemos la respuesta de los Tribunales belgas y alemanes a las OEDE dictadas por España en el caso “Puigdemont”, o las OEDE emitidas por Polonia a las que Irlanda y España están exigiendo más claridad y garantías. Respecto de esta última cuestión véase la STS Gran Sala del TJUE de 25 de julio de 2018, L.M., asunto C-216/18 PPU, en la que, en resumen, se recoge que una autoridad judicial que ha de pronunciarse sobre la ejecución de una orden de detención europea debe abstenerse de darle curso si considera que la persona de que se trate correrá el riesgo de que se viole su derecho fundamental a un juez independiente y, con ello, el contenido esencial de su derecho fundamental a un proceso equitativo, debido a deficiencias que pueden afectar a la independencia del poder judicial del Estado emisor. En el mismo sentido vid. Sentencia del TJUE de 5 de abril de 2016 (asuntos acumulados Aranyosi y Caldararu, C-404/15 PPU y C-659/15 PPU). Sobre estas cuestiones v. Faggiani, V., “Le crisi sistemiche dello stato di diritto e i loro effetti sulla cooperazione giudiziaria nell’UE”, Diritto Penale Contemporaneo, n. 2, 2019, pp. 195-228.

4.ARANGÜENA FANEGO, C., (2017), Orden Europea de Investigación: próxima implementación en España del nuevo instrumento de obtención de prueba penal transfronteriza, Revista de Derecho Comunitario Europeo, 58, 905-939. P. 910. Doi: tttps://doi. org/10-18042/cepc/rdce.58.03.

5.JIMÉNEZ-VILLAREJO FERNÁNDEZ, F. “La nueva regulación del decomiso y la recuperación de activos delictivos en el ordenamiento jurídico español”, Revista del Ministerio Fiscal, núm. 0, 2015, p. 103.

6.Como señala ARANGÜENA FANEGO, “La Directiva regula de manera bastante completa la emisión, reconocimiento, ejecución, confidencialidad de la investigación, plazos, costes, recursos y responsabilidad de quienes intervengan en la práctica de la diligencia de investigación”. Especialmente destacable en el proceso desarrollado por la Directiva es la simplificación de trámites y requisitos formales mediante el empleo de formularios estandarizados y la aceleración que se imprime en la obtención de la prueba transnacional, mediante la fijación de plazos para acuse de recibo de la orden de investigación, reconocimiento y ejecución”. en ARANGÜENA FANEGO, C., (2017), Orden Europea de Investigación: próxima implementación en España ...” op. cit. p. 914.

7.Vid. KOSTORIS, Roberto E. “Orden Europea de investigación y derechos fundamentales”, en Garantías procesales de investigados y acusados. Situación actual en el ámbito de la Unión Europea, Arangüena Fanego C. y De Hoyos Sancho, M. (Directoras), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2018, p. 321.

8.Que es un instrumento de reconocimiento mutuo para la obtención y traslado de pruebas entre los EEMM de la UE, entendiendo como hace el artículo 2 LRM, que un instrumento de reconocimiento mutuo es “aquella orden europea o resolución emitida por la autoridad competente de un Estado miembro de la Unión Europea que se transmite a otro Estado miembro para su reconocimiento y ejecución en el mismo”.

9.Recordemos que el derogado exhorto europeo estaba previsto únicamente para conseguir la transmisión de pruebas que ya existieran.

10.Estos delitos, también se recogen en el art. 20.1 de nuestra LRM.

11.RODRÍGUEZ-MEDEL NIETO, C., “Prueba penal transfronteriza: su obtención y admisibilidad en España”, Tesis Doctoral Universidad Complutense, Madrid 2015. p. 309 y siguientes.

12.Y todo ello, de conformidad con la Decisión Marco 2008/315/JAI de 26 de febrero de 2009.

13.En España el artículo 7.3 de la Ley 11/2003 de 21 de mayo, reguladora de los ECI penal en el ámbito de la UE, establece que si en el ejercicio de las funciones de investigación “se considera necesaria la adopción de medidas o la petición de ayuda a un Estado miembro que no haya participado en la creación del equipo de un tercer Estado, la autoridad competente española se encargará de formular dicha petición”.

14.ARANGÜENA FANEGO, C., (2017), Orden Europea de Investigación: próxima implementación en España ... Op. cit. p. 917.

15.En el mismo sentido el art. 1.8 de la Decisión Marco 2002/465/JAI sobre ECI.

16.LÓPEZ JARA, M., “Ley 3/2019 de 11 de junio por la que se modifica la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, para regular la orden Europea de investigación”, Diario la Ley n.º 9252, 5 de septiembre de 2018, p. 7.

17.Vid. HASSEMER, W., “Localización de ganancias: Ahora con el Derecho Penal”, Revista de Ciencias Penales, Vol. I, núm. 1, 1998, p. 220.

18.DELGADO SANCHO, C.D., “La fase preprocesal en el delito fiscal”, Carta Tributaria. Revista de Opinión n.º 44, 2018, 1 de noviembre de 2018, Ed. Wolters Kluver, p. 3. No obstante, no podemos desconocer que, la asunción por la Hacienda Pública de las funciones propias del Juez Instructor –la inspección fija la responsabilidad civil y la recaudación la ejecuta–, podría vulnerar el art. 117.3 CE, pero además, constituye el germen de posibles lesiones de derechos fundamentales del contribuyente.

19.Vid. sobre el decomiso, un análisis de su regulación sustantiva y procesal en GARRIDO CARRILLO, F.J. El decomiso. Innovaciones, deficiencias y limitaciones en su regulación sustantiva y procesal, Ed. Dykinson, Madrid, 2019.

20.No se está hablando aquí de un supuesto de emisión por la Policía y validación por el Juez, puesto que nuestro ordenamiento no ha previsto atribuir esta competencia a autoridades policiales.

21.La STS Sala 2.º de 11 de enero de 2017 (recurso 1498/2016) ha dejado dicho en su FD 3.ª, que “Las diligencias de investigación practicadas por el Ministerio Público al amparo de los artículos 5 del EOMF y 773.2 LECrim, no pueden aspirar a transmutar su naturaleza y convertirse en actos de prueba. Lo impide el concepto mismo de acto procesal, íntimamente ligado a los principios constitucionales que informan el ejercicio de la genuina función jurisdiccional”.

22.VILLODRE LÓPEZ, J., “La Orden Europea de investigación penal: transposición de la Directiva 2014/41 del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 de abril de 2014 (I)”, Diario La Ley, 24 de mayo de 2018, p. 7.

23.Como se recoge en el considerando número 44 (Irlanda), y en el número 45 (Dinamarca), estos países haciendo uso de las facultades que le reconocen los respectivos Anexos a los Tratados han manifestado su deseo de no participar en la adopción de esta Directiva y no quedar vinculados ni sujetos a su aplicación.

24.La Ley contiene una mención específica señalando que los Fiscales y Jueces de Menores también podrán emitir la OEI conforme a la legislación procesal general y la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de Menores (LORRPM). Esto es, durante la investigación el Fiscal podrá emitirlas, salvo que supongan limitación de derechos fundamentales en cuyo caso corresponderá al Juez de Menores (art. 26.3 LORRPM) quién será también competente para las diligencias de prueba acordadas en la fase de enjuiciamiento (art. 33 y 37 LORRPM).

25.Como señala BACHMAIER, se trata de una solución a la que se llegó tras las críticas recibidas por la inicial propuesta de directiva (que no exigía el carácter judicial de la autoridad de emisión) y que, sin dejar de ser peculiar ha de ser valorada positivamente por su pragmatismo, puesto que hace frente e intenta dar respuesta a la necesidad de hacer efectiva la cooperación judicial en materia de prueba, venciendo las dificultades que dimanan de la heterogeneidad de sistemas y culturas jurídicas, en BACHMAIER WINTER, L. “Transnational Evidence: Towards the Transposition of the Directive 2014/41 regarding the European Investigation Order in Criminal Matters”, Eucrim, núm. 2, 2015, p. 48-49.

26.En Italia la jurisprudencia siempre ha negado que la investigación defensiva pueda desarrollarse en el extranjero, desde esta óptica la directiva sobre la OEI era un primer paso para superar esta limitada visión nacionalista, pero no ha sido aprovechada por el legislador italiano, que no ha recogido esta previsión comunitaria (art. 1.3. DOEI) en su norma de transposición (D. Legs. n. 108/2017).

27.En el marco de la jurisprudencia del TEDH se habrá de estar, a la doctrina consolidada en las Sentencias Miailhe v. Francia, 25 de febrero de 1993; Niemitz v Alemania, 16 de diciembre de 1996; Z. v. Finlandia, 25 febrero de 1997; Smirnov v. Rusia, 12 noviembre 2007). Por lo que se refiere a la doctrina del TJUE podemos citar, las sentencias (Gran Sala) de 5 de abril de 2016 en los asuntos acumulados Caldararu y Aranyosi, C-404/15 y C-659/15 PPU, EU:C:2016:198 y de 6 de septiembre de 2016, asunto Petruhhin, C-182/15, EU:C:2016/630. Estas sentencias están relacionadas con la euroorden.

28.KOSTORIS, Roberto E., “Orden Europea de investigación...” Op. cit. p. 322.

29.Vid. GARRIDO CARRILLO, F.J., El decomiso. Innovaciones, deficiencias y limitaciones en su regulación sustantiva y procesal, Ed. Dykinsoyn, 2019.

30.S. TSAKYRAKIS, Proportionality: An Assault on Human Rights?, en International Journal of Constitutional Law, 2009, 7, p. 468 y ss.

31.STC 207/1996 de 16 de diciembre, señala concretamente en su FJ 4.ª, “que la medida limitativa del derecho fundamental está prevista por la Ley, que sea adoptada mediante resolución judicial especialmente motivada, y que sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo. A todos ellos hay que sumar otros derivados de la afectación a la integridad física, como son que la práctica de la intervención sea encomendada a personal médico o sanitario, la exigencia de que en ningún caso suponga un riesgo para la salud y de que a través de ella no se ocasione un trato inhumano o degradante...”.

32.ARANGÜENA FANEGO, C., (2017), Orden Europea de Investigación: próxima implementación ...” op. cit. p. 924.

33.Recordemos que el art. 13.1 LRM establece como regla general la posibilidad de interponer recurso contra las resoluciones por la que se acuerde la transmisión de un instrumento de reconocimiento mutuo (...).

34.La decisión de emisión de la OEI no será susceptible de recurso ante la autoridad encargada de su ejecución en el otro Estado, sin perjuicio de velar por el respeto de los derechos fundamentales que pudieran verse afectados en el estado de ejecución.

35.El artículo 13.4 de la LRM establece que “no cabrá recurso alguno contra la decisión de transmisión de un instrumento de reconocimiento mutuo acordada por el Ministerio Fiscal en sus diligencias de investigación, sin perjuicio de su valoración posteriormente en el correspondiente procedimiento penal, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, y este precepto hay que ponerlo en relación con lo dispuesto en la Circular 4/2013 de 30 de diciembre, de la FGE, que refiere que “los decretos dictados por el Fiscal en el seno de unas diligencias de investigación deben considerarse irrecurribles. Tal irrecurribilidad no puede considerarse generadora de indefensión, pues quien considere lesionados sus derechos puede reproducir sus pretensiones ante la autoridad judicial” (p. 42, 2.º párrafo). E incluso sigue señalando la circular que aún en el caso de que se permitiera la interposición de recurso, estaría circunscrito al investigado porque en dichas actuaciones tampoco se permite la personación de acusación particular o popular (p. 44).

36.Los principios de Unidad y eficacia son básicos en el ordenamiento europeo y como ya señaló el TJUE en su Sentencia de 26 de febrero de 2013 (asunto C-399/11), en respuesta a la primera cuestión prejudicial que le fue formulada por el Tribunal Constitucional Español, “la invocación por un Estado miembro de las Disposiciones del Derecho nacional, aun si son de rango constitucional no pueden afectar a la eficacia del Derecho de la Unión en el territorio de ese Estado...”. No obstante, es posible la aplicación de estándares nacionales de protección de los Derechos fundamentales “siempre que esa aplicación no afecte al nivel de protección previsto por la Carta según su interpretación por el Tribunal de Justicia, ni a la primacía, la unidad y la efectividad del Derecho de la Unión”.

37.Sobre los derechos y garantías procesales de los sospechosos e investigados en el proceso penal, se puede ver entre otros trabajos; ARANGÜENA FANEGO, C, y DE HOYOS SANCHO, M. (Directoras), Garantías procesales de investigados y acusados. Situación actual en el ámbito de la Unión Europea, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2018. FAGGIANI, V., Los derechos procesales en el espacio europeo de justicia penal. Técnicas de armonización, Aranzadi, 2017.

38.Sobre esta cuestión vid. también la STJUE de 6 de marzo de 2018, Achmea, C-284/16, y las STS 259/2005 de 4 de marzo, 480/2009 de 22 de mayo o 4777/2013 de 8 de octubre.

39.Sobre esta cuestión Vid. MAPILLI MARCHENA, C., El modelo de la Unión Europea, Ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2014, p. 588-597.

40.Vid. Comunicado de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, de 20 de noviembre de 2008, Productos de la delincuencia organizada: garantizar que “el delito no resulte provechoso”, (COM (2008), 766 final – no publicado en el Diario Oficial.

41.Sobre esta cuestión Vid. KOSTORIS, R.E., Diritto europeo e giustizia penale, en Manuale di procedura penale europeo, a cura di R.E. KOSTORIS, 3.º Ed. Giuffrè, 2017.