Читать книгу Lucha contra la Criminalidad organizada y cooperación judicial en la UE: instrumentos, límites y perspectivas en la era digital - Francisco Javier Garrido Carrillo - Страница 27

El acceso a pruebas electrónicas se ha convertido en un factor esencial en la investigación y enjuiciamiento de actividades delictivas muy graves, y que van más allá de la ciberdelincuencia propiamente dicha, como pueden ser distintas manifestaciones de delincuencia organizada transnacional y, en particular, las actividades terroristas1. Estas organizaciones criminales hacen un uso cada vez más frecuente de la tecnología y de internet para adoctrinar, planificar y perpetrar sus actividades delictivas, lo que, a su vez, determina que el acceso a pruebas electrónicas sea decisivo para identificar a los responsables de tales hechos, investigarlos y enjuiciarlos.

No obstante, el carácter transnacional de estas pruebas, que, habitualmente, obran en poder de proveedores de servicios establecidos en otro Estado miembro o fuera de la UE, o están almacenadas en servidores situados en el extranjero, así como su intrínseca volatilidad hacen extraordinariamente compleja su obtención y aportación al proceso penal, quedando a expensas en buena medida de la buena voluntad de los proveedores de servicios, quienes también ven dificultada su cooperación por el fragmentado marco jurídico sobre esta materia.

Para hacer frente a esta realidad, la UE, de manera especial desde los atentados terroristas de noviembre de 2015, en París, y de marzo de 2016, en Bruselas, ha fijado como una de sus prioridades en materia penal establecer mecanismos útiles tendentes a facilitar y agilizar la obtención de estas pruebas electrónicas transfronterizas. Así se puso de manifiesto, por ejemplo, en la Declaración conjunta de los ministros de Justicia y Asuntos de Interior y los representantes de las instituciones de la UE con motivo de los atentados terroristas perpetrados en Bruselas el 22 de marzo de 20162, en la que, entre las diez necesidades que se concretan para combatir el terrorismo se establece la de ”encontrar, con carácter prioritario, formas de proteger y obtener más rápida y eficazmente pruebas digitales, estrechando la cooperación con terceros países y con proveedores de servicios activos en el territorio europeo”. En la misma línea, la Comisión Europea en su Comunicación al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo y al Consejo sobre la aplicación de la Agenda Europea de Seguridad para luchar contra el terrorismo y allanar el camino hacia una Unión de la Seguridad genuina y efectiva, de 20 de abril de 2016, se comprometió a “proponer, en el verano de 2017, soluciones, incluso legislativas si resultara necesario, para abordar los problemas de la obtención de pruebas digitales en relación con las investigaciones penales”3.

En cumplimiento de estos compromisos, el 17 de abril de 2018, la Comisión Europea presentó la Propuesta de Reglamento sobre las órdenes europeas de entrega y conservación de pruebas electrónicas a efectos de enjuiciamiento penal (en adelante PROEEyC)4. Con él se trata de crear dos nuevos instrumentos basados en el principio de reconocimiento mutuo a través de los cuales la autoridad competente de un Estado miembro pueda ordenar directamente a un proveedor de servicios de comunicaciones electrónicas o de la sociedad de la información que ofrezca sus servicios en la UE, y tenga su sede o representación en otro Estado miembro, que entregue pruebas electrónicas (orden de entrega) o prohibirle que las destruya mientras se tramita la orden de entrega o una orden europea de investigación (orden de conservación)5.

Ciertamente, en el marco jurídico europeo ya se cuenta, desde el año 2014, con la orden europea de investigación (en adelante OEI)6, que es otro instrumento de reconocimiento mutuo que permite llevar a cabo una o varias medidas de investigación en otro Estado miembro (Estado de ejecución) con vistas a la obtención de pruebas, así como la obtención de pruebas que ya están en poder de las autoridades de dicho Estado, incluyendo también el acceso a las pruebas electrónicas. Pero la OEI no contiene disposiciones específicas en relación con este tipo de pruebas; por lo que, dados los problemas particulares que éstas presentan, derivados esencialmente de su carácter volátil, se consideró necesario crear estos nuevos instrumentos más específicos con el objeto de acelerar el proceso de obtención y aseguramiento de las pruebas electrónicas que se encuentren almacenadas o que obren en poder de proveedores de servicios establecidos en otra jurisdicción, además de mejorar la seguridad jurídica para las autoridades, los proveedores de servicios y las personas afectadas7.

Pero estas nuevas órdenes europeas de entrega y conservación de pruebas electrónicas no vienen a sustituir a la OEI a efectos de obtener este tipo de pruebas, sino que constituyen instrumentos adicionales y complementarios llamados a coexistir con aquella, de modo que serán las autoridades competentes de los Estados miembros las que, en el caso concreto, deben elegir el instrumento que mejor se adapte a la situación. Así, resultará procedente utilizar la OEI cuando se pretenda solicitar a las autoridades de otro Estado miembro una pluralidad de medidas de investigación de distinta naturaleza que incluya la entrega de pruebas electrónicas, pero sin limitarse a ellas8. En este sentido, el art. 23 PROEEyC dispone que “Las autoridades de los Estados miembros podrán continuar emitiendo órdenes europeas de investigación con arreglo a lo dispuesto en la Directiva 2014/41/UE para la obtención de pruebas que también estén contempladas en el ámbito de aplicación del presente Reglamento”.

Por lo demás, cabe destacar que, a diferencia de lo que se hizo con la OEI, a la hora de implementar estas nuevas órdenes europeas, se optó por utilizar el Reglamento en lugar de la Directiva. Como es sabido, el art. 82.1 TFUE ofrece al legislador de la UE la posibilidad de utilizar a estos efectos Reglamentos y Directivas; y la utilización del Reglamento en este caso se justifica en la Exposición de Motivos porque se trata de procedimientos transfronterizos en los que se requieren normas uniformes, por lo que no es necesario dejar a los Estados miembros un margen para su transposición. El Reglamento es vinculante y directamente aplicable, por lo que permite imponer la misma obligación de manera uniforme en toda la Unión, y con ello se aporta claridad y más seguridad jurídica, evitando interpretaciones divergentes en los Estados miembros; y por ello se consideró que era el Reglamento la forma más adecuada para estos nuevos instrumentos de reconocimiento mutuo9.

Pues bien, el objeto de este trabajo será exponer los aspectos más relevantes del régimen jurídico de estas futuras órdenes europeas de entrega y conservación de pruebas electrónicas, prestando particular atención a la delimitación de su ámbito de aplicación y a las condiciones para la emisión y cumplimiento de tales órdenes.