Читать книгу El trabajo a distancia: una perspectiva global - Francisco Javier Hierro Hierro - Страница 114

Llegados a este punto no parecen existir dudas sobre la posibilidad de que los menores de dieciséis años teletrabajen. Cuando hablamos de trabajadores menores de edad en relación con el teletrabajo hasta ahora nos hemos referimos a menores de entre 16 y 18 que son aquellos que tienen capacidad de obrar laboral.

Sin embargo, no debemos olvidar que existen algunas relaciones laborales, que pueden ser desempeñadas por sujetos de una edad más temprana y donde el trabajo a distancia o teletrabajo podría aplicarse como forma de trabajo. Nos estamos refiriendo al caso de los menores en espectáculos públicos. La única excepción que se recoge en el Estatuto de los Trabajadores en relación con la prohibición de trabajo infantil (artículo 6.1 ET) es la participación en espectáculos públicos con autorización previa de la Autoridad Laboral y de sus representantes legales (artículo 6.4 ET).

Lo cierto es que no es inusual ver a menores de dieciséis años realizando actividades que, a pesar de que en ocasiones se pueden catalogar como una “zona gris” del Derecho del Trabajo, son susceptibles de realizarse a distancia, en sus propios domicilios, y con una primacía de elementos tecnológicos, es decir mediante el uso de las Tecnologías de la Información y de la Comunicación (en adelante “TICS”)41.

Tal es el caso de los menores creadores de contenido (youtubers o influencers) a los que debemos analizar con detenimiento. También podríamos incluir en estos supuestos a los jugadores de juegos profesionales (gamers)42. Podríamos aplicar a estas prestaciones el nombre de “trabajo atípico”43. Como bien señala la OIT, “Actualmente, la mayor parte del trabajo en plataformas digitales no está sujeta a ninguna normativa laboral, de modo que las personas trabajadoras tienen poco control sobre cuándo tendrán trabajo o sobre las condiciones de este. También son limitados los recursos de que disponen en caso de injusticia en el trato”44. La cuestión es si está permitido que los menores de dieciséis años lleven a cabo este tipo de actividades, sean lúdicas o no, fuera de la excepción recogida en el artículo 6.4 ET. Y en relación con esta nueva Ley, si este tipo de prestaciones se podría considerar teletrabajo45.

Como ya hemos afirmado al inicio de este estudio para que exista teletrabajo la prestación de servicios debe de cumplir con las notas de laboralidad exigidas por el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 1, esto es un trabajo personal dependiente, voluntario y por cuenta ajena. La relación de menores en espectáculos públicos es una prestación laboral caracterizada por su especialidad en relación no sólo con el sujeto que la proporciona sino por la prestación laboral que ejecuta. La pregunta es si el trabajo de publicidad en estas plataformas se considera o no sujeto a este régimen jurídico.

En relación con su carácter laboral sabemos que los ingresos que reciben estos niños proceden principalmente de los acuerdos que firman con las marcas, pero además también reciben dinero de Youtube o plataformas similares donde publica su contenido. Como nos explican SAEZ BARNETO y GALLARDO CAMACHO, estas plataformas “le ofrecen al creador de videos que se asocie a un plan de publicidad propuesto por la plataforma digital con la que compartiría los beneficios. También existe la posibilidad de firmar contratos con una productora que te gestione el canal para que sea más atractivo y con la que también repartiría beneficio”46. Llama la atención que hoy en día no existan normas que disciplinen la relación jurídica, si la hay, entre estos menores de edad y las plataformas de contenido dada la rápida expansión que están teniendo. Quizás en la propuesta legislativa sobre trabajadores de plataformas que se está creando podrían abordarse un marco jurídico para estos sujetos47.

Para que se tratase de una actividad laboral y además en modalidad de teletrabajo el trabajador menor de edad tendría que estar sometido a una relación laboral realizada fuera del centro de trabajo y donde la prestación laboral se lleve a cabo utilizando las TICS48. Se podría encuadrar este tipo de teletrabajo dentro de lo que algún autor ha definido como “teletrabajo móvil” caracterizado por el uso de un software o hardware informáticos a raves d ellos cuales está en contacto directo con su centro de trabajo, en este caso la plataforma o la productora a la que puede mandar información o recibirla desde cualquier lugar49.

Además de teletrabajar, que podría justificarse por el tipo de trabajo que desempeñan, el menor de edad también tendría que estar sometido al poder organizativo y sancionador de un empleador, en este caso, plataforma o productora que le diera indicaciones sobre el contenido que tiene que crear y le pagase por ello.

Pero lo cierto es que la mayoría de estos trabajadores lo son por cuenta propia, es decir, reciben directamente el dinero de las productoras audiovisuales para las que trabajan o de las propias empresas anunciantes. En este sentido también hay trabajadores autónomos que pueden teletrabajar, la duda que se nos plantea es si pueden hacerlo siendo menores de edad y que normas les serán de aplicación en esos casos y si deberían de aplicarse las normas de la LTD50.

El verdadero problema es que en muchas ocasiones los límites entre un trabajador autónomo y uno laboral quedan absolutamente diluidos en este tipo de situaciones y que por esta razón es muy difícil que la Inspección de trabajo pueda conocerlas y comprobar si verdaderamente se trata de un trabajo asalariado o no. En este sentido ha señalado TODOLÍ SIGNES que “la realidad es que será precisamente en el teletrabajo y en el trabajo a distancia dónde mayores dudas surjan con objeto de establecer las fronteras entre el trabajo subordinado y el autónomo”51.

En ocasiones son los propios progenitores los que representan al niño y lo ayudan en la generación de este contenido, acercándonos incluso entonces a algunas formas de trabajo familiar. Compartimos la preocupación de MELLA MÉNDEZ sobre estos trabajadores atípicos que “con independencia de su estatus laboral o de autónomo, […] tienen derecho a unas condiciones laborales justas y “una adecuada protección jurídica y social”, lo que debe entenderse también referido a la protección en el ámbito de la seguridad y salud laboral”52.

Una solución a este problema de clasificación podría ser la creación de la figura del trabajador parasubordinato de creación italiana. Conceptualmente es una forma de trabajo autónomo, pero asimilado, por algunos tratamientos normativos, al trabajo subordinado. Para el derecho italiano sería una tercera categoría de trabajador, entre el autónomo y el subordinado, que se identifica por ser “relaciones de colaboración personal continua y coordinada, no calificadas por la subordinación”53.

Como hemos reiterado para que se considerara una relación laboral por cuenta ajena el menor de edad debería trabajar para una productora que obtuviera rendimientos por el trabajo del menor y que a cambio éste recibiera una remuneración. Si ese menor que crea contenido está en su casa, siguiendo las órdenes de la productora y sin necesidad de acudir al centro de trabajo para poder desempeñarlo podría apreciarse la existencia de teletrabajo. También lo sería en el caso de que la empresa montara en su casa o proveyera al menor de los medios materiales para crear ese contenido, o incluso aunque la actividad del menor se redujera a una mera aparición improvisada o guionizada previamente que recibe en directo o se manda a la productora, también en estos casos, podríamos considerar que el menor está teletrabajando.

El reto que el legislador nacional tiene por delante en esta materia es inmenso y arduo. Asumimos que resulta muy complicado afrontar la regulación de las nuevas relaciones laborales que surgen del entorno digital y concretamente desde la industria del entretenimiento en plataformas. Pero en este desafío no debemos olvidarnos de que pueden verse envueltos sujetos vulnerables, los niños, por lo que resulta urgente establecer un marco regulador que aporte seguridad jurídica a estas situaciones. Será fundamenta que o bien a través de la Inspección de trabajo o bien por voluntad de los propios trabajadores estos problemas puedan llegar a la Jurisdicción Social para que puedan clarificar la calificación de este tipo de prestaciones. Ante la falta de normas la Autoridad Laboral debería ser quien estableciera los límites en estas situaciones.

Pero hasta que esto ocurra y en virtud de las valoraciones aportadas creemos que lo más sencillo sería prohibir que los menores de entre dieciséis y dieciocho años pudieran teletrabajar debido a la situación de especial riesgo a la que se exponen. La prohibición o sería necesaria si existiera una normativa más completa sobre los límites en el ejercicio de este tipo de prestaciones cuando el sujeto es un menor de edad no emancipado. En el mismo sentido debemos de valorar si los menores que crean contenidos online a cargo de una productora o los gamers contratados vinculados a equipos profesionales de videojuegos podrían considerarse teletrabajadores y cuáles serían las normas aplicables a estas relaciones. Como ocurre siempre con la normativa que afecta a los menores de edad, tratándose de prestaciones reducidas en número y que en la mayoría de las situaciones no llegan a los Tribunales, esto deriva en una falta de interés por parte del legislador en abordar los problemas que generan en la práctica.