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Por Silvia L. Esperanza (*)

Hasta no se hace mucho se manifestaba, y con razón, que en materia de prueba electrónica lamentablemente, el magistrado no hallará un correlato suficiente en los órdenes procesales vigentes, ya que la gran mayoría de ellos fueron concebidos en otra época, cuando no existían la internet, las redes sociales, las comunicaciones electrónicas, los drones, los smartphones, la firma digital o electrónica, los documentos electrónicos y un gran número de innovaciones que cambiaron diametralmente nuestra realidad (1) o se hablaba de la dificultad que reconocía la doctrina sobre el vacío legislativo (2). Hoy podemos decir que “no todo sigue igual”, a partir del 1 de diciembre de 2021 entra en vigencia el nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Corrientes que tiene un capítulo destinado a “Pruebas en soportes distinto al papel” (3).

El primer interrogante que se nos presenta es ¿qué entendemos por soporte?, sobre el particular se ha dicho, el soporte es el sustrato material sobre el cual se asienta la información (4). Clasificándose en soportes informáticos y soportes ópticos. Aquéllos son dispositivos de entrada y salida de información al computador y de almacenamiento secundario de ella, como pueden ser, entre otros, la cinta magnética, el disco magnético, el CD y el DV, asimismo los más frecuentemente usados discos rígido externos, pen drives, smart card, entre otros. Los soportes ópticos, en cambio, son los que registran o reproducen imágenes a través de todas las variantes de procedimientos fotográficos y ópticos, presentando como característica el traslado del original al nuevo soporte, ya sea en tamaño natural, aumentado o reducido (microfilm) (5). A la clasificación anterior adicionamos el “soporte electrónico” que puede considerarse equivalente al soporte papel en tanto medio capaz de contener o almacenar información, para su posterior reproducción con fines representativos (6), aunque el mensaje contenido en él no podrá ser leído por el hombre sin el auxilio del computado, que operará como decodificador o traductor, sin que tal circunstancia altere su naturaleza documental (7).

Aclarado lo anterior, el segundo cuestionamiento y que no es menor, estas pruebas ¿son documentos?

En su oportunidad nos habíamos explayado sobre el tema (8). Allí recordábamos las enseñanzas referidas a documento de Muñoz Sabate (9) para quien históricamente (el documento) no apareció como instrumento probatorio sino en un estado muy avanzado de evolución jurídica. Durante mucho tiempo no fue más que prueba testifical por escrito, que siempre necesitaba su confirmación testifical en el ulterior juicio (10).

A partir de la Ordenanza de Moulins, art. 54, sancionada por Enrique II de Francia en 1566 (11), tuvo consagración en todo el ordenamiento de Europa Continental un nuevo principio de prueba tasada referente a la documentación, generalmente se reconoce al documento unas cualidades de fijación muy superior a las del testigo en cuya mente se hallan custodiadas las impresiones que habrá luego de restituir en juicio, como decía Calamandrei, cuando este sea interrogado deberá contentarse con encontrar en el fondo de sus recuerdos los restos de una impresión vaga y fragmentaria en lugar de un cuadro completo y preciso. Sobre el particular hemos dicho que con el envejecimiento hay declinación funcional y disminución en el rendimiento cognitivo. (12)

Falcón nos dice que, en general y desde un punto de vista muy amplio, el documento es toda huella, dato, vestigio -natural o humano- que se asienta sobre un objeto y que nos permite advertir que éste se ha constituido en registro de un hecho.

A su turno Taruffo (13) nos explica que en algunos sistemas se mantiene una definición muy amplia, según la cual un documento es “cualquier cosa que refiere un hecho”, independientemente de la naturaleza de la “cosa” que tenga esa función, incluyendo de esa manera documentos escritos, no escritos (como los registros computarizados) y cualquier otra cosa que tenga la capacidad de representar un hecho como pinturas videos, grabaciones en cintas, etc.

Gómez de Orbaneja y Herce Quemada (14) sostienen que se trata de la incorporación de un pensamiento por signos escritos, bien usuales, bien convencionales. Así también consideran al documento como todo escrito que reproduce un pensamiento o una volición humanos y se aporta al proceso con designio probatorio (15).

En tal orden se inscribe Kielmanovich (16) para quien documento es un objeto material originado por un algo humano, susceptible de representar por sí mismo y para el futuro, un hecho o una serie de hechos (lato sensu) percibidos en el momento de su confección.

Para Chiovenda (17), documento, en sentido amplio es toda representación material destinada e idónea para reproducir una cierta manifestación del pensamiento: como voz grabada eternamente (vox mortua), mientras que para Liebman (18) “documento, en general, es una cosa que representa o configura un hecho, en modo de dar a quien lo observa un cierto conocimiento de él”.

De lo hasta aquí consignado, resulta ostensible que estas pruebas son documentos y los medios de prueba que se pueden ofrecer de acuerdo con la nueva norma procesal correntina son los enunciados en el artículo 246: “…registros, documentos electrónicos, digitales e instrumentos particulares no firmados (19), obrantes en cualquier tipo de soporte…”.

En este punto nos detenemos para recordar el concepto de documento electrónico, así Brenna y Altmark (20) refieren a toda representación en forma electrónica de hechos o de actos jurídicamente relevantes, susceptible de ser restituida en forma humanamente comprensible. Para otros, documento electrónico es aquel que contiene un hecho o acto jurídico que se encuentra registrado en la memoria del computador, como, asimismo, su reproducción realzada a través de los distintos dispositivos de salida del sistema informático (21). Más cercano en el tiempo, constituye un documento electrónico cualquier manifestación de voluntad que se exprese en formato digital: mensaje enviado por correo electrónico, archivo de procesador de textos, de base de datos, una base de datos completa, una grabación digital de video, archivo contenidos en CD, disco rígido, etc. (22). En consonancia con ello coincidimos con Quadri cuando nos dice que el documento electrónico, con la técnica de reducir lo perceptible a la más sencilla expresión (binaria), puede plasmar no sólo la palabra escrita, sino también imágenes (fijas o móviles), sonidos, texturas (escaneo e impresión tridimensional) (23).

En cuanto al otro medio de prueba que admite el ar. 246, documento digital, la ley 25506 define en el art. 6º: “Se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura.”.

Ahora bien, el art. 246 debe conjugarse con el art. 233 particularmente en “que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso”. Sin olvidar la oportunidad que señala el art. 237 “en oportunidad de interponer la demanda, su contestación, las excepciones o la contestación a éstas”, claro está siempre que se encuentren en su poder, caso contrario es de aplicación el segundo párrafo “Si no los tuvieran a su disposición, los individualizarán indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública y persona en cuyo poder se encuentren. Podrán requerir directamente a entidades privadas su remisión, sin necesidad de previa petición judicial y mediante oficio en el que se transcribirá este artículo. La respuesta deberá ser remitida directamente al juzgado.”.

Sin duda que el aspecto a destacar en estas clases de prueba es la cadena de custodia en el entendimiento de que nos referimos al procedimiento que, a través de una documentación efectiva, brinda la posibilidad de constatar la autenticidad, integridad y veracidad de las evidencias y/o indicios que sean relevantes para la investigación forense (24).

Al ser un tema relativamente nuevo, no existen reglamentaciones, manuales, normas o protocolos sobre el tema, situación totalmente diferente a lo que acontece en el ámbito internacional.

La opinión de Darío Veltani y Gustavo Ariel Atta (25), es ilustrativa sobre el tema en cuanto señalan, sobre la base de la guía recomendada por la Fiscalía General de Inglaterra y Gales, los cuatro principios básicos para el resguardo de la cadena de custodia (26). También, las “Buenas prácticas para el aseguramiento de la prueba informática”, confeccionado por el Servicio Secreto de los Estados Unidos, y a nivel nacional las Buenas prácticas elaboradas por Vaninetti (27).

Sin efectuar una especificación en cuanto a la cadena de custodia, la norma procesal correntina establece en el art. 248 “El órgano judicial deberá adoptar los medios necesarios para asegurar la guarda, conservación y reproducción de la prueba para evitar que se produzcan alteraciones de la misma…”.

Así las cosas, pensamos que resultaría beneficioso, que el Superior Tribunal de Justicia como órgano de superintendencia, redactara un Manual de Buenas Prácticas para asegurar la guarda, conservación y reproducción de la prueba, teniendo presente los principios básicos mencionados.

Un tercer interrogante ¿es admisible en procesos que versen principalmente en hechos jurídicos informáticos? La respuesta es negativa, procede en todo tipo de proceso (28). Es decir, que estas pruebas pueden ser presentadas en toda clase de proceso, aun en las cuestiones de familia que la norma tiene como supletoria el CPCC., siempre, claro está, en concordancia con los principios que rigen la materia.

Por último, destacamos la previsión de la normativa procesal en cuanto al reconocimiento o desconocimiento de la autenticidad, integridad y exactitud del contenido en los medios de prueba referidos en el art. 246, el artículo siguiente expresamente regula que “La parte contraria deberá reconocer o desconocer…en los que la oferente le atribuyere cualquier tipo de intervención bajo apercibimiento de tenerlos por reconocidos, salvo que de las pruebas producidas pueda concluirse lo contrario...” Seguidamente, la misma se explicita que “si se trate de registros fílmicos que, según el oferente, hubieran plasmado la imagen de la contraparte, esta última tendrá la carga de reconocer o desconocer específicamente tal circunstancia, bajo el mismo apercibimiento”. Sin embargo, el desconocimiento malicioso -art. 248 último párrafo- “importará la aplicación de las sanciones previstas a las partes por inconducta procesal (29) además de configurar un indicio contrario a la posición de la parte que lo hubiera formulado”.

En manos de los operadores jurídicos está que el nuevo cuerpo normativo cumpla con sus objetivos. Que así sea.

*- Silvia Esperanza: Abogada.(UNNE)

Especialista en Derecho Procesal (UNNE)

Master en Derecho y Magistratura (Austral)

Miembro titular de la Asociación Internacional de Derecho Procesal

Miembro Titular del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal

Miembro Titular de la Asociación Argentina de Derecho Procesal

Ex Secretaria de Jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de Corrientes

ExSecretaria del Comité Ejecutivo de la Asoc. arg. de Dcho Procesal (2009-2013)

Ex Presidente del Círculo de Estudios Procesales “Dr. José Virgilio Acosta”

Co Fundadora de la Federación de Ateneos de Derecho Procesal (FAEP)

1- ORDOÑEZ, Carlos - BIELLI, Gastón, El juez y la prueba electrónica, https://www.pensamientocivil.com.ar/doctrina/4493-juez-y-prueba-electronica

2- BERMÚDEZ MARTÍNEZ, Daniel, El derecho procesal civil uruguayo y las nuevas tecnologías. La prueba electrónica y digital en el Uruguay con énfasis en el documento electrónico y el correo electrónico, ED 273-815, cit. por Quadri, Hernán G. en Manifiesto Tecnoactivismo judicial

3- CHAYER, Héctor M., GOLDFED, Agustín G., VENTURA, Damián E., Una nueva categoría de instrumento jurídico: el documento digital firmado digitalmente, ED 198-949, “…el papel tiende a transformarse en un problema inmanejable”, es uno de los fundamentos que se ha tenido en cuenta al momento de regular este Capítulo.

4- CHAYER, Héctor M., GOLDFED, Agustín G., VENTURA, Damián E., ob. cit., Una nueva …p.955

5- SOMER, Marcela P., Documento electrónico, JA 2004-I, p. 1029

6- PARRA QUIJANO, Jairo, Manual de derecho probatorio, 16 ed. ampliada y actualizada, Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá 2007, p. 568, WEINGARTEN, Celia, Informatización y firma digital: historia clínica, LL 2005-A-1072., citado por QUADRI, Germán Hernán, ob. cit., Prueba electrónica…, p. 598

7- PARRA QUIJANO, Jairo, ob. cit., Manual de derecho probatorio, p. 568, FALCON, Enrique, Tratado de la prueba, t.1., Astrea, Bs.As., 2003, p. 897, cit. por QUADRI, Gabriel Hernán, oc. Cit., Prueba electrónica.., p. 598.

8- ESPERANZA, Silvia L., Las imágenes satelitales. Prueba científica en La prueba, Coord. ROJAS, Jorge, ed. Rubinzal-Culzoni, p. 437

9- MUÑOZ SABATÉ, Luis; Técnica probatoria, ed. Temis, p. 366

10- NUÑEZ LAGOS, Reconocimiento de documento privado, en Pretor, 1958, p. 725, Álvarez Suárez, Los orígenes de la contratación escrita, en Anales de la Academia Matritense del Notariado 1948, cit. por Muñoz Sabaté, ob. cit. p. 366

11- Según Chiovenda, cit. por Muñoz Sabaté, en ob. cit., el contenido de esa Ordenanza puede encontrarse ya en algunas leyes italianas anteriores, v.gr. Const. Moderna, lib. I Tit. XXI, art. 2

12- ESPERANZA, Silvia L., El testimonio de terceros en la prueba de hechos antiguos, LLLitoral 2005 (mayo), 328

13- TARUFFO, Michele, La prueba, p. 75, ed. Marcial Pons

14- GOMEZ DE ORBANEJA, E. y HERCE QUEMADA, V., Derecho Procesal Civil, Colex, Madrid, 1976, vol 1, p. 339, citado por CARBONE, Carlos, Grabaciones Escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, Rubinzal Culzoni, p. 123ev.

15- ORTIZ NAVACERRADA, S., La prueba de documentos privados en el proceso, en Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1994, p. 98 y DE LA OLIVA, A., Derecho Procesal Civil, Madrid, 1995, t. II, p. 358, cits. por SANCHIS CRESPO, La prueba por soportes informáticos, p. 26 cit. por CARBONE, ob. cit. p. 123

16- KIELMANOVICH, Jorge L., Teoría de la prueba y medios probatorios, Rubinzal Culzoni, p. 364

17- CHIOVENDA, Principios de Derecho Procesal Civil, p. 208 cit. por Kielmanovich, ob. cit. p. 364

18- LIEBMAN, E.T., Manual de Derecho Procesal Civil, Ejea, Buenos Aires, p. 311, citado por Kielmanovich, ob. cit. p. 464

19- Discrepa en este aspecto Hernán G. Quadri que expresa: “…a nuestro modo de ver, lo que caracteriza a los instrumentos es su expresión escrita (así lo indica el art. 286 de tal cuerpo legal-se refiere al CCC-), escritura que se encuentra ausente en la hipótesis de los registros visuales, por lo que creemos que son solo documentos y no instrumentos particulares no firmados…” en Las filmaciones como prueba en el proceso civil, cita on line: AR/DOC/2658/2016

20- ALTMARK, Daniel R. D. R., Documento electrónico (la necesaria respuesta normativa), JA 1999-11-852, cit. por SOMMER, Marcela P. , ob. cit. p.2.

21- LOVERAS DE RESK. María E., Los documentos electrónicos. Concepto y valor probatorio, en Homenaje al bicentenario 1971/1991, t. 1 , Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1992, ed. Avocatus, Córdoba. D. 6,: cit. por PUCCETT. Doris L. en El documento electrónico, Revista Notarial del Colegio de Escribanos de la prov. de Córdoba, 1991. n. 77.

22- RIVOLTA, Mercedes, SA ZEICHEN, Gustavo, El correo electrónico. Algunas notas acerca de su valor probatorio y su acreditación en juicio, en GRANERO, Horacio (dir), LOZANO, Romina (coord.) STECKBANER, María Rosa (coord..), E-mail, chat, mensajes de texto, Facebook y DVD, Validez probatoria en el proceso civil, comercial, penal y laboral, ed. Albrematica, Buenos Aires, 2014, cit. por QUADRI, Gabriel H., Prueba electrónica: medios en particular en Tratado de derecho Procesal electrónico, t.II, CAMPS, Carlos E., (dir.), ed. Abeledo Perrot, p. 599

23- QUADRI, Gabriel Hernán, Prueba electrónica: medios en particular, ob. cit., p. 600

24- ORDOÑEZ, Carlos -BIELLI, Gastón, ob. cit.

25- VELTANI, J. Darío – ATTA, Gustavo Ariel, Prueba informática: aspectos generales, en ob. cit., Tratado de Derecho Procesal Electrónico, p. 560

26- 1. Principio de inalterabilidad de la información. 2. Principio de aptitud técnica. 3. Principio de documentación del proceso. 4. Principio del cumplimiento de la normativa aplicable

27- VANINETTI, Hugo, Preservación y valoración de la prueba informática e identificación el IP, LL 2013.C.374

28- ORTA MARTÍNEZ, Raymond J., Las pruebas en el derecho informático en Derecho de las nuevas tecnologías, RICO CARRILLO, Mariliana (Coord.) ed. La Rocca - Bs. As. - 2007 – p. 598, citado por Quadri, ob. cit.

29- El nuevo CPCC clasifica a los procesos en: Procesos ordinario por audiencias, procesos abreviados, procesos urgentes y procesos especiales.