Читать книгу Prueba Digital - Gastón Andres Navarro - Страница 34

Sentado lo anterior, entendemos que ya es posible distinguir y ordenar los diversos medios de confirmación procesal que se encuentran previstos en el CPCCN. Dejando en claro que no lo haremos de la manera tradicional, sino valiéndonos al efecto de la metodología utilizada por Alvarado Velloso, quien opta por tomar en cuenta su grado de eficacia. Esta clasificación nos resultará de utilidad porque pondrá de manifiesto que algunos medios probatorios se ven más influenciados que otros por las TICs. Dice el autor antes mencionado, en concreto, que cabe hablar de: a) medios de comprobación, que producen certeza; b) medios de acreditación, que generan verosimilitud; c) medios de mostración, que originan percepción y d) medios de convicción, que implican probabilidad (42).

En este mismo marco, Calvinho explica que los medios de comprobación son aquellos que se obtienen a través de un peritaje estrictamente científico, el cual permite que en toda persona, tiempo y lugar exista certeza de la verificabilidad de las reglas empleadas; los de acreditación, luego, consisten ni más ni menos que en constancias de algo sucedido, transmitiendo un pensamiento o una conducta a través de un objeto que sirve para ulterior confirmación (p.ej., el instrumento, el documento, el monumento y el registro); los medios de mostración, a su vez, se relacionan con todo aquello que el juzgador puede ver o percibir, cuando reconoce o inspecciona personas, lugares o cosas; y finalmente, los de convicción tienen la característica de ser subjetivos y servir más que nada para inclinar el ánimo del juzgador hacia la aceptación como probable de una afirmación, convenciéndose de algo que no es comprobable ni acreditable, razón por la cual se suele decir que esta categoría es la de menor valor probatorio y sólo adquiere importancia ante la falta de otros medios (v.gr., confesión, testimonio, peritaje de opinión, reconocimiento de documentos simples por testigos) (43).

Como surge a simple vista, no sería propio hablar de prueba electrónica en todos los supuestos de medios que se acaban de mencionar. En el caso de la prueba testimonial, por ejemplo, podrá hacerse a distancia, valiéndose de alguna aplicación como Zoom o de una videollamada a realizarse a través de WhatsApp, pero allí la fuente no deja de ser nunca el testimonio brindado por la persona en cuestión, sin que interese realmente el medio a través del cual se pone aquél en conocimiento del órgano judicial. Diferente es -creemos- lo que sucede en supuestos tales como el de la documental, pericial o incluso el reconocimiento judicial, donde la prueba electrónica adquiere verdaderamente sentido y color (44).

Se trata, entonces, de una serie de medios de prueba que sirven para llevar al escenario procesal información cuya única particularidad radica en el hecho que no está volcada a un soporte papel, como era lo más común hasta no hace tantos años, sino que aquella está en forma de mensaje de datos (45). De ahí que nuestro objetivo sea brindar, a continuación, algunas nociones básicas en torno del impacto que ha generado en tales medios la irrupción de las nuevas TICs, poniendo especial énfasis en las consecuencias que éstas han traído y pueden traer aparejadas.

Pero antes, vale destacar el hecho de que, en la mayoría de los casos, independientemente del grado de afectación de las TICs sobre el medio de prueba en cuestión, la prueba de fuente electrónica requerirá de algún tipo de transformación o adaptación para ser volcada al procedimiento civil, porque ésta no cuenta con una regulación autónoma en el CPCCN, ni está previsto en éste un medio específico para ponerla en conocimiento del magistrado (46). Queda claro, así, que para lograr esto último se debe revestir a aquella prueba -necesariamente- de alguno de los medios reconocidos en el ordenamiento ritual, esto es, prueba documental (arts. 387/395); prueba informativa (arts. 396/403); prueba confesional (arts. 404/425); prueba testimonial (arts. 426/456); prueba pericial (arts. 457 a 478, CPCCN); y reconocimiento judicial (arts. 479/480).

Sin que exista óbice alguno al respecto, porque como bien pusiera de resalto la doctrina procesal, hace ya “bastante tiempo que algunos autores vienen (...) subrayando que hasta tanto se adecue la legislación, se debe ser menos estricto tanto en la admisión como en la apreciación, sin más condicionamientos que los surgidos de la sana crítica” (47). De hecho, si bien es cierto que en el art. 378 del CPCCN se encuentran previstos los principios de legalidad de las formas y de especificidad de los medios de prueba, también lo es que este último, en particular, se atenúa ante medios de prueba no previstos (donde se recurre a la analogía o a lo que establezca el juez), fundamentalmente al tener en cuenta que no le es posible al legislador predecir, exhaustivamente, las diversas situaciones que en los concretos (y futuros) procesos judiciales podrían presentarse, más aún ante el vertiginoso avance no solo de las ciencias, sino también de las relaciones intersubjetivas (48).

En lo concreto, dispone el art. 378 del CPCCN que “la prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso”; y que “los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez”.

Como se adelantara, este artículo no sólo remite a los principios de legalidad y especificidad, estableciendo que las partes únicamente podrán echar mano a los medios de prueba reconocidos de manera expresa por la ley, es decir, aquellos a los que se hiciera mención más arriba; también se prevén ciertas excepciones, cuando los mismos deban ser adaptados a las particularidades de ciertas fuentes no previstas originariamente por el legislador, siempre y cuando ello fuere autorizado por la autoridad judicial. De este modo, se deja abierta una puerta para que tanto las partes, como los terceros y eventualmente el propio órgano judicial, ofrezcan y se valgan de otros medios de prueba que no hubieran sido previstos de modo expreso (49).

Todo ello resulta de lo que se conoce también como principio de amplitud de la prueba, en virtud del cual no solo se podrían utilizar los medios detallados en el texto normativo sino también cualquier otro que no hubiera sido previsto, en tanto resulte idóneo y pertinente.

Entonces, si tomamos en cuenta las diferentes posiciones que la doctrina viene manteniendo en torno de la viabilidad del ofrecimiento y posterior producción de pruebas atípicas en el procedimiento, estamos en condiciones de afirmar que optamos por aquella que adopta la mayoría, entendiendo que la norma en comentario se refiere a los “medios” de prueba que no hubieran sido previstos de manera expresa (50), aunque amenizándola de la mano de lo postulado por Carbone, en cuanto a que no sería lo correcto hablar propiamente de “medios” atípicos sino más bien de “fuentes” de prueba atípicas (51). Lo que en modo alguno supone desconocer lo que el resto de la doctrina viene diciendo desde antaño sobre la cuestión; todo lo contrario, porque siempre es menester dejar una puerta abierta para la eventual posibilidad de que efectivamente nos encontremos con alguna fuente de prueba que además de ser ella misma nueva, precise además de un nuevo medio de prueba, distinto de los regulados expresamente en la ley formal (52).

Ahora bien, en tales casos se ha dicho que también será necesario flexibilizar en alguna medida aquella regla en virtud de la cual el órgano judicial sólo debería pronunciarse sobre la pertinencia de la prueba ofrecida al momento de dictar su sentencia, porque lo cierto es que esos nuevos medios (o fuentes (53)) de prueba atípicos sólo deberían de ser aceptados en la medida en sean relevantes para coadyuvar a que el proceso logre su objeto, esto es, arribar al mejor conocimiento posible de la verdad relativa a los hechos objeto del litigio. O sea que, en tales supuestos, el aspecto referido adquiere tanta trascendencia como la actuación, que el juez también debe adoptar en lo conducente a la forma y al modo de su producción de aquél en particular, porque al tratarse de un medio de prueba no enumerado es evidente que tampoco tendrá un trámite regulado al efecto en el articulado del Código.

Bajo tal interpretación, podríamos decir que en realidad ese último párrafo del art. 378 del CPCCN resultaría de aplicación en la práctica para tres supuestos en particular; a saber:

a) En primer lugar, para el caso de encontrarse tanto las partes como el propio juez o tribunal con alguna fuente de prueba que, si bien se muestra como novedosa en relación a lo que suele acontecer en la tramitación de los juicios civiles y comerciales, no amerita mayor esfuerzo en la medida en que basta a su respecto con echar mano a alguno de los medios ya reconocidos en forma expresa y en consecuencia aplicar el procedimiento que está específicamente regulado para su producción.

b) Luego, para el supuesto de encontrarse las partes ante una fuente de prueba novedosa, como la electrónica, que si bien puede llevarse al proceso por intermedio de los medios de prueba que ya se encuentran previstos en el articulado del CPCCN, requieren de una cierta flexibilización por parte del órgano judicial en cuanto a la aplicación de las normas procesales que regulan su producción, en orden a que estas últimas puedan acomodarse a lo que es requerido por aquella por intermedio de la analogía.

c) Finalmente, aunque sea lo menos probable, también se debe reconocer la posibilidad de que la novedad e imprevisibilidad por parte del legislador en torno al surgimiento de una cierta fuente de prueba sea tal que no se pueda arrimar la misma al proceso a través de los medios de prueba regulados en forma expresa, y por consiguiente se haga necesario echar mano un poco a la interpretación analógica y otro poco a la creatividad pretoriana, para originar un medio de prueba “atípico”, sea completamente nuevo, o bien que implique una modificación de cierto peso -sustancial- en relación al procedimiento previsto para alguno de los previstos desde antes por la propia norma en glosa.

Tomando en cuenta todo esto, veremos algunas particularidades que presentan las TICs en materia probatoria, particularmente nos ocuparemos de señalar cuál podría llegar a ser la mejor manera de ajustar los clásicos medios probatorios previstos en el CPCCN a las improntas propias de la prueba electrónica; sabiendo de antemano que, como bien señalan Bielli y Ordoñez, “no siempre encajan como una pieza perfecta del rompecabezas, sino que por el contrario, en algunos supuestos, requiere de adaptaciones necesarias para su debida materialización” (54).