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Über die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen entscheidet in Bund und Ländern im Rahmen der verfassungsrechtlich gebotenen besonderen gesetzlichen Ermächtigungen (Art. 115 Abs. 1 GG und die entsprechenden Bestimmungen in den Landesverfassungen; auch § 23 Abs. 1 HGrG, § 39 Abs. 1 BHO und entsprechende Regelungen der Landeshaushaltsordnungen[614]) – vorbehaltlich einer zulässigen Delegation – der Finanzminister nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 23 Abs. 2 HGrG, § 39 Abs. 2 BHO, entsprechend die Landeshaushaltsordnungen). Er ist schon an den Verhandlungen zu beteiligen.

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Die Gewährleistungsübernahme ist eine Erscheinungsform der staatlichen Leistungsverwaltung[615]. Von erheblicher Bedeutung sind insoweit die Bürgschaften (§§ 765 ff. BGB), durch die sich der Bund als Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten verpflichtet, die Verbindlichkeit des Dritten zu erfüllen, wenn dieser dazu nicht in der Lage ist. Durch eine Garantie wird, anders als bei der Bürgschaft, nicht die Haftung für eine fremde Schuld übernommen, sondern Ersatz für den Fall eines im Rahmen einer Unternehmung entstandenen Schadens oder auch Gewähr für einen bestimmten Ertrag oder sonstigen Erfolg versprochen. Im Gegensatz zur Bürgschaft ist der Garantievertrag nicht zu einer Schuld akzessorisch. Sonstige Gewährleistungen sind solche, die ähnlichen wirtschaftlichen Zwecken wie Bürgschaften und Garantien dienen, bei denen also ebenfalls die Risikoübernahme Hauptzweck der Vereinbarung ist. Hierzu gehört etwa der Kreditauftrag, bei dem der Staat einem anderen den Auftrag erteilt, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung einem Dritten Kredit zu geben. Der Staat als Auftraggeber haftet dabei dem Beauftragten für die aus der Kreditgewährung entstehende Verbindlichkeit als Bürge (§ 778 BGB).

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Ebenso wie die Kreditaufnahme ist die Gewährleistungsübernahme privatrechtlich eingekleidet[616]. Auch hier hat ein Fehlen der gesetzlichen Ermächtigung keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Geschäfte.

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Die technische Abwicklung der Gewährleistungsübernahme obliegt den zuständigen Verwaltungsstellen im Ressort des Finanzministers bzw. im sachlich zuständigen Fachressort[617]. Die zuständigen Dienststellen haben dabei im Regelfall zu vereinbaren, dass sie jederzeit prüfen können, ob eine Inanspruchnahme in Betracht kommen kann (§ 23 Abs. 3 HGrG, § 39 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BHO, entsprechend die Landeshaushaltsordnungen). Der Bundesfinanzminister hat die Bearbeitung von Anträgen auf Ausfuhrgewährleistungen, den bekannten und finanziell bedeutsamen, der Förderung der Exportwirtschaft dienenden „Hermes“-Deckungen, der Euler Hermes SA übertragen[618].

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Wird es im laufenden Haushaltsjahr voraussichtlich zur Realisierung einer zuvor übernommenen Gewährleistung kommen (beispielsweise zur Schadensausgleichszahlung an einen Exporteur), müssen im Haushaltsplan entsprechende Ausgabemittel bereitgestellt werden.

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Große Gewährleistungsrisiken übernimmt der Bund seit rund zehn Jahren im Rahmen der Bemühungen, die Finanz- und Wirtschafts-, insbesondere Banken- und Kapitalmarktkrise und die damit zusammenhängende Staatsschuldenkrise zu bewältigen. Zur Abstützung der Wirtschaft wurde das Bundesfinanzministerium allein im Jahr 2009 ermächtigt, Gewährleistungen in einem Umfang von an die 1.000 Mrd. Euro zu übernehmen[619]. Zur Unterstützung anderer Euro-Länder hat sich der Bund ebenfalls ganz erheblich verbürgt[620]. Problematisch ist diese Entwicklung aufgrund der Tatsache, dass sich die im Rahmen der Krise übernommenen Gewährleistungsrisiken – anders als die überkommenen „Hermes“-Deckungsrisiken – jedenfalls längerfristig in einigem Umfang realisieren könnten. So verkürzt es die verfassungsrechtliche Analyse, allein festzustellen, dass die Gewährleistungsübernahme auf Bundesebene der Höhe nach nicht ausdrücklich begrenzt ist (die Schuldenbremse nach Art. 109 Abs. 3, Art. 115 Abs. 2 GG gilt nur für die Nettokreditaufnahme). Zu erwägen ist hier vielmehr eine zeitliche Vorwirkung der Schuldenbremse, die zur Vorsicht schon bei der Gewährleistungsübernahme mahnt, wenn diese Übernahme – infolge der Risikorealisierung – mit gewisser Wahrscheinlichkeit zu einem Finanzbedarf führt, der dazu zwingt, in Zukunft gegen die Schuldenbremse zu verstoßen[621].

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Kreditzusagen des Bundes oder eines Landes bedürfen demgegenüber keiner besonderen gesetzlichen Ermächtigung. Es reicht der Ansatz im Haushaltsplan aus, der zur Leistung von Ausgaben im laufenden Haushaltsjahr und zum Eingehen von Verpflichtungen für künftige Haushaltsjahre ermächtigt. Die Erteilung einer Kreditzusage fällt ebenfalls – vorbehaltlich zulässiger Delegation – in die Zuständigkeit des Finanzministers, der schon an den Verhandlungen zu beteiligen ist (§ 23 Abs. 2 HGrG, § 39 Abs. 2 BHO, entsprechend die Landeshaushaltsordnungen). Im Rahmen der technischen Abwicklung haben die zuständigen Dienststellen im Regelfall zu vereinbaren, dass sie jederzeit prüfen können, ob die Voraussetzungen für die Kreditzusage oder ihre Erfüllung vorliegen oder vorgelegen haben (§ 23 Abs. 3 HGrG, § 39 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BHO, entsprechend die Landeshaushaltsordnungen).

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Die Kommunen dürfen nach Maßgabe des Kommunalhaushaltsrechts Gewährleistungen nur dann übernehmen und Gewährleistungen wirtschaftlich gleichkommende Verträge nur dann abschließen, wenn dies der Erfüllung der eigenen Aufgaben dient. Soweit die Gewährleistungsübernahme nicht in die laufende Verwaltung fällt, bedarf sie der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde. Vielfach ist es zudem ausdrücklich verboten, Sicherheiten zugunsten Dritter zu bestellen, sofern die Aufsichtsbehörde dies nicht ausnahmsweise zulässt. Danach unzulässige Rechtsgeschäfte sind nichtig. In den meisten Ländern ermächtigt das Kommunalhaushaltsrecht allerdings den Innenminister, durch Rechtsverordnung Geschäfte mit geringer finanzieller Bedeutung von dem Genehmigungserfordernis auszunehmen[622].