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Eine solche Täuschung kann sich zunächst auf qualifizierende Unrechtsmerkmale beziehen. Wenn A dem B eine Flasche mit angeblich essigsaurer Tonerde übergibt und ihn auffordert, den C damit anzuspritzen,[88] während es sich in Wirklichkeit um eine lebensgefährliche „Merck-Flusssäure“ handelt, verwirklicht B bei Begehung der Tat vorsätzlich nur den Tatbestand der einfachen Körperverletzung (§ 223 Abs. 1 StGB), während der Vorsatz des A auf eine gefährliche Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 StGB: „mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung“) gerichtet ist. Hier ist A mittelbarer Täter einer gefährlichen Körperverletzung. Das ergibt sich nach der hier vertretenen Meinung (o.a.]) unabhängig vom Vorliegen eines Qualifikationstatbestandes schon daraus, dass der A infolge seines überlegenen Wissens das Maß des Unrechtsgeschehens in weit höherem Grade beherrscht als B.

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Aber auch Autoren, die in der unter a) behandelten Fallgruppe nur eine Anstiftung annehmen, plädieren hier für eine mittelbare Täterschaft, da „das zusätzliche objektive Unrecht vortatbestandlich ist“[89]. Auch der BGH bejaht eine mittelbare Täterschaft.[90]

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Selbstständige Bedeutung gewinnt diese Fallgruppe aber dort, wo die Qualifikation nicht auf einer größeren Unrechtskenntnis, sondern auf der erhöhten Schuld des Hintermannes beruht, wie es nach verbreiteter Auffassung beim Verhältnis des Mordes (§ 211 StGB) zum Totschlag (§ 212 StGB) der Fall ist.

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Einen solchen Sachverhalt hat der BGH entschieden.[91] Der Angeklagte hatte im Frühjahr 1945 beim Einmarsch amerikanischer Soldaten diese zur Erschießung des L mit der bewusst wahrheitswidrigen Begründung veranlasst, L habe mehrere Fremdarbeiter ermordet. In Wirklichkeit wollte er den unschuldigen L aus niedrigen Beweggründen umbringen, indem er davon ausging, dass die Amerikaner ihn ohne Überprüfung der Anschuldigung und ohne Verfahren erschießen würden. So geschah es auch.

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Hier haben die Amerikaner einen Totschlag (§ 212 StGB) begangen, während beim Angeklagten die Voraussetzungen des § 211 StGB (niedriger Beweggrund) vorlagen. Der BGH hat damals nur eine Anstiftung zum Totschlag angenommen. Auch in der Literatur wird dies bisweilen vertreten. Zur Begründung lässt sich geltend machen, dass die höhere Schuld in der Person des Hintermannes nur ein Strafzumessungsfaktor sei, das Tatunrecht aber nicht vergrößere und deshalb zur Begründung der mittelbaren Täterschaft nicht ausreiche.[92] So verweist Bloy[93] darauf, dass ein Mord aus niedrigen Beweggründen „gegenüber dem Totschlag keine andere Tat, sondern dieselbe Tat mit einem anderen Schuldgehalt“ sei.

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Dennoch sprechen die besseren Gründe für die Annahme einer mittelbaren Täterschaft.[94] Denn auch sonst ist anerkannt, dass trotz Verwirklichung desselben Unrechts eine höhere Schuld in der Person des Hintermannes eine Tatherrschaft und damit eine mittelbare Täterschaft begründen kann, wenn sie auf einer Verkennung der Sach- oder Rechtslage beim Ausführenden beruht. Das gilt für die Hervorrufung eines vermeidbaren Verbotsirrtums (oben Rn. 91 ff.) ebenso wie für die Vorspiegelung einer verantwortungsausschließenden Situation (oben Rn. 109 ff.).

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Freilich muss man verlangen, dass die Schulddifferenz „objektiviert“ ist, d.h. eine gesetzliche Regelung gefunden hat oder in der Wissenschaft zu einer selbstständigen Rechtsfigur ausgebildet worden ist. Das ist in §§ 17 S. 2, 35 Abs. 2 geschehen; und es ist erst recht der Fall, wenn der höhere Schuldgehalt zur Schaffung eines eigenen Tatbestandes geführt hat, wie es beim Verhältnis des Mordes zum Totschlag der Fall ist. Auch eine in der Wissenschaft anerkannte Rechtsfigur wie der übergesetzliche verantwortungsausschließende Notstand reicht noch aus, um den über seine Voraussetzungen Täuschenden zum mittelbaren Täter zu machen (oben Rn. 110 ff.).

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Auch der BGH scheint zu der hier vertretenen Ansicht übergegangen zu sein, wenn er unter Berufung auf meine Ausführungen in dem eingangs geschilderten „Säure-Fall“ betont,[95] eine mittelbare Täterschaft liege auch dann vor, „wenn der Tatmittler infolge des Irrtums glaubt, eine minder schwere Straftat zu begehen“.

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Dagegen kann eine ausschließlich strafzumessungsrelevante Schulddifferenz zur Annahme einer mittelbaren Täterschaft nicht ausreichen, weil solche Umstände keinen Bezug zur Herrschaft über die Tat haben. Es steht aber nichts im Wege, einen Anstifter ggf. schwerer zu bestrafen als den Täter.