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In diesen Fällen ist nach der von mir schon im Jahr 1963 entwickelten Auffassung[117] zu differenzieren.

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Wenn die verminderte Einsichtsfähigkeit dazu geführt hat, dass der Täter im konkreten Fall das Unerlaubte seines Tuns nicht erkannt hat, so handelt er im Verbotsirrtum, und der die Tat veranlassende Hintermann ist nach den für diesen Fall entwickelten Grundsätzen (oben Rn. 90 ff.) in der Regel als mittelbarer Täter zu bestrafen.

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Hat er dagegen das Unrecht der Tat im konkreten Fall trotz verminderter Einsichtsfähigkeit erkannt, ist § 21 insoweit nicht anwendbar, und ein Tatveranlasser ist bloßer Anstifter, wenn die Hemmungs- und Steuerungsfähigkeit des Ausführenden zwar vermindert, aber noch erhalten geblieben ist. Auch in ständiger Rechtsprechung ist anerkannt,[118] dass § 21 in seiner ersten Alternative ausscheidet, „wenn der Täter trotz an sich verminderter Einsichtsfähigkeit das Unerlaubte seines Tuns erkennt“.

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Die erheblich verminderte Fähigkeit, nach der vorhandenen Unrechtseinsicht zu handeln, kann dagegen nicht zur mittelbaren Täterschaft des Hintermannes führen. Denn da der Täter immerhin noch fähig war, sein Handeln nach der ihm zur Verfügung stehenden Unrechtseinsicht zu bestimmen, kann der Hintermann nur Anstifter sein. Die geringere Steuerungsfähigkeit des unmittelbar Ausführenden schließt dessen Täterschaft so wenig aus wie ein unterhalb der Schwelle des § 35 StGB bleibender Nötigungsdruck.

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Der hier vertretenen differenzierenden Lösung haben sich verschiedene Autoren angeschlossen.[119] Die Rechtsprechung[120] und einige Autoren[121] nehmen durchweg eine Anstiftung an, während andere im „Grenzbereich“ der Entschuldigungsgründe eine mittelbare Täterschaft bejahen.[122] Aber eine Anstiftung kann bei unverschuldetem Mangel an Unrechtseinsicht nicht in Frage kommen, weil die für den Verbotsirrtum des unmittelbar Handelnden entwickelten Regeln dem entgegenstehen. Und eine mittelbare Täterschaft muss scheitern, wo der Ausführende selbst – noch – als vorsätzlicher Täter verantwortlich ist.

12. Abschnitt: Täterschaft und Teilnahme › § 52 Mittelbare Täterschaft › F. Die Tatherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate