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Konnex Grundfreiheiten und Rechtsetzung

Das bereits erwähnte Alleinstellungsmerkmal der EU gegenüber anderen überstaatlichen Einrichtungen, nämlich aufgrund überlassener Rechtsmacht eigenes Recht zu setzen, wie man es sonst nur aus dem Nationalstaat kennt, steht in einem spezifischen Zusammenhang zu den in den Verträgen enthaltenen Verbotsnormen, die die Errichtung eines Binnenmarktes bezwecken.[45] So besteht ein zumindest faktischer Zusammenhang zwischen der Reichweite der Grundfreiheiten und der Gesetzgebungstätigkeit der Union im Rahmen der ihr zugewiesenen Kompetenzen.[46] Dieser Zusammenhang lässt sich wie folgt beschreiben: Bereits damit, dass eine mitgliedstaatliche Regelung in den Anwendungsbereich der Grundfreiheiten gerät, lässt sich stets ein Tätigwerden der Union begründen – nicht selten auf Grundlage der allgemeinen Binnenmarktkompetenz in Art. 114 AEUV.

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Vergleich mit anderen Freihandelsregimen

Der Vergleich mit anderen Freihandelsregimen macht den qualitativen Unterschied deutlich: Ergibt sich etwa im WTO-Recht, dass eine nationale Maßnahme aus Gründen beispielsweise des Gesundheitsschutzes hinzunehmen ist, dann endet das Freihandelsrecht an dieser Stelle. Es bleibt bei parzellierten Märkten. Anders das Unionsrecht. Selbst wenn in einem ersten Schritt eine Grundfreiheit nicht durchgreift, weil geschriebene oder ungeschriebene Rechtfertigungsgründe, wie etwa Gesundheitsschutz bestehen, so wird doch in einem zweiten Schritt entsprechende Harmonisierungsgesetzgebung naheliegen, um das – zunächst unionsrechtlich hinzunehmende – Hindernis für den Binnenmarkt zu überwinden. Zur Überwindung der parzellierten Märkte zwecks Schaffung des Binnenmarktes liegt die europaweite Harmonisierung nahe. Ob dieser Zusammenhang zwischen negativer Integration (Anwendungsbereich der Verbotsnormen/Grundfreiheiten eröffnet) und positiver Integration (europäischer Gesetzgebung zwecks Rechtsangleichung) sich durchgehend empirisch nachweisen lässt, ist offen. Immerhin lässt sich belegen, dass bestimmte EuGH-Entscheidungen im Bereich der Warenverkehrsfreiheit den europäischen Gesetzgeber auf den Plan rufen.a[47] Jedenfalls erzeugt die Tatbestandlichkeit einer nationalen Maßnahme im Bereich von Grundfreiheiten eine Nähe zum unionsrechtlichen Regelungskreis.

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Anwendungsbereich der Grundfreiheiten

Dies erklärt die Bedeutung von Anwendungsbereichsöffnungen wie etwa der Dassonville-Formel[48] und Anwendungsbereichsverkürzungen wie etwa der Keck-Formel[49] auch für den Rechtsetzungskompetenzbereich der Union. Mit dem Konzept des Beschränkungsverbotes lassen sich bereits die bloßen Unterschiede zwischen den verschiedenen nationalen Rechtsordnungen als Problem interpretieren. Die enorme Reichweite der als Beschränkungsverbote verstandenen Grundfreiheiten – im Gegensatz zu reinen Diskriminierungsverboten – erlangt damit eine Bedeutung für die Gesetzgebungsreichweite. Zugleich ergibt sich daraus eine spezifische Dynamik der Gesetzgebung, die auf die Überwindung von Rechtsungleichheit abzielt.[50]