Читать книгу Análisis de la Directiva UE 2019/1937 Whistleblower desde las perspectivas penal, procesal, laboral y administrativo-financiera - Hugo López López - Страница 11

El art. 426 CP recoge la exención de pena del delito de cohecho. Es aplicable al particular –no al funcionario– que accede a la solicitud de una dádiva por parte del funcionario. Es decir, no cabe su aplicación a cualquier particular que haya intervenido en un delito de cohecho, sino sólo a aquel que no haya tomado la iniciativa, y únicamente haya aceptado la solicitud del funcionario. El precepto exige determinados requisitos que a mi modo de ver impiden su aplicación. En primer lugar, se trata de una aceptación “ocasional”. El término es vago e indeterminado ¿qué significa haber aceptado ocasionalmente? Parece claro que es más de una vez, pero no de forma reiterada o habitual. Se podría definir por contraposición a la definición de “reo habitual” contenida en el art. 94 CP como aquel sujeto que haya accedido menos de tres veces en un periodo de cinco años. En todo caso, la indeterminación del término hará difícil su aplicación. Pero, sobre todo, la rigidez del precepto proviene de los requisitos cronológicos. El artículo exige un doble requisito. Por un lado, que la denuncia se realice antes de la apertura del procedimiento y en todo caso, antes de que hayan transcurrido dos meses desde los hechos. El primer requisito es similar al que exige la atenuante de confesión del art. 21.4, aunque el art. 426 es más exigente puesto que exige que el procedimiento no se haya abierto, mientras que la atenuante genérica lo que exige es que el sujeto no tenga conocimiento de tal apertura. Precisamente este requisito cronológico ha sido uno de los mayores escollos para la aplicación de la atenuante de confesión, puesto que en la práctica la colaboración con la justicia suele iniciarse una vez que el sujeto es detenido por la policía o cuando se encuentra investigado y sin embargo estas colaboraciones pueden resultar muy útiles para la investigación37. El fundamento de este requisito se basa en que una confesión que se produce después de que se conoce que el procedimiento es irremediable, como una suerte de resignación, no puede dar vida a una atenuación por no existir un menor reproche penal38. Sin embargo, el TS va evolucionando al advertir que este requisito temporal impide hacer eficaces las confesiones, por lo que da inicio a una línea jurisprudencial en lo que lo relevante es si la confesión ayuda al esclarecimiento de los hechos, apreciando una atenuante analógica a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite con la aportación de información relevante el desenlace de una investigación ya iniciada. Se genera así, por la vía del 21.7.° CP, la atenuante de colaboración con la justicia39. Volviendo al art. 426, este, además del requisito de no apertura del procedimiento, exige que no hayan transcurrido más de dos meses desde los hechos, lo que dificulta más si cabe su aplicación40.