Читать книгу Análisis de la Directiva UE 2019/1937 Whistleblower desde las perspectivas penal, procesal, laboral y administrativo-financiera - Hugo López López - Страница 20

El contenido de la Directiva, sucintamente expuesto en el apartado anterior, constituye un conjunto de normas mínimas comunes, por lo que los Estados miembros pueden ampliar la protección a los alertadores34, tanto en el ámbito material ampliando las infracciones a las que resulta aplicable, como en el personal incorporando a la protección a personas distintas de las designadas como protegibles por la Directiva, así como a la protección a través de canales que admitan denuncias necesariamente confidenciales o también las anónimas35; pueden decidir si otorgan al alertador el conjunto de protecciones que la Directiva prevé o si, además, incorporan otra clase de incentivos para facilitar o incluso propiciar las alertas.

El Gobierno no ha publicado todavía un anteproyecto de transposición de la Directiva, pero ha sometido a consulta pública36 un conjunto de preguntas relacionadas con las opciones que acabo de mencionar: 1) si conviene extender el ámbito de aplicación material, 2) el ámbito de aplicación subjetivo, 3) si deben admitirse denuncias anónimas y, 4) cuál debe ser el alcance de las medidas de protección a nivel interno.

Entre las respuestas que he recogido, respecto de la posible ampliación del ámbito material se proponen criterios amplios: así Transparencia Internacional37 considera adecuada una transposición de carácter horizontal38, que incluya al menos el catálogo de delitos que generan responsabilidad penal de las personas jurídicas, la corrupción, los delitos de funcionarios públicos, los delitos contra la administración pública, el mercado de los consumidores, la corrupción entre particulares y la violación de derechos humanos y plantea un refuerzo mayor para los delitos de abuso sexual, acoso sexual y sextortion que entiende deben abordarse con enfoque de género y mitigar lo máximo posible el efecto de la doble victimización; y también atender a grupos de personas especialmente vulnerables, a través de enfoques relacionados con la inclusión y la diversidad. Xnet39 entiende que no solo es preciso aumentar el ámbito material en cuanto a las materias incluidas en la Directiva, sino también en cuanto a las conductas, debiendo incluirse, además de las “infracciones” (a los fines de una mayor protección y prevención) otras vulneraciones contrarias al interés general contenidas en leyes o normas o códigos éticos. En la Proposición de Ley de lucha de medidas contra la corrupción presentada por Ciudadanos40 se incluye en el ámbito de aplicación material, además de las infracciones del Derecho de la Unión Europea recogidas en el art. 2 de la Directiva (UE) 2019/1937, los actos de corrupción, que define como los hechos que puedan ser constitutivos de delito o infracción administrativa, en particular los delitos contra la Administración Pública o contra la Hacienda Pública, o sobre hechos que puedan dar lugar a responsabilidad por alcance, así como las malas prácticas en el sector público o privado que lesionen o menoscaben el interés público.

Respecto del ámbito de aplicación subjetivo, Transparencia considera que sería de especial interés tener en cuenta un concepto amplio de función pública e incluir a todos los órganos constitucionales y poderes del Estado (central, autonómico y local), también a los partidos políticos que, como personas jurídicas y sujetos de Derecho penal, llegado el caso, podrían acogerse a la causa de exención de responsabilidad41. Propone también una concepción amplia del sector público Xnet42; mientras que una concepción más restringida se desprende de la Proposición de Ley de Ciudadanos43; y, más aún, de la Proposición de Ley presentada por el Grupo parlamentario Vox44.

En cuanto a la admisión de las denuncias anónimas, la opinión de las mencionadas organizaciones es que deben aceptarse tanto en el sector público como en el privado45, e incluso, con mayor asertividad, señalan que “debe establecerse con claridad en la transposición de la Directiva que tanto la confidencialidad como el anonimato se erigen en derechos de la persona alertadora, solo con excepciones muy justificadas en la ley46. También las restantes Proposiciones de Ley mencionadas en el párrafo anterior incorporan la previsión de la denuncia anónima en su articulado47. Aunque desde algún sector de la doctrina, como más adelante se verá se sigue poniendo en cuestión la denuncia anónima.

Resulta mayoritaria48, entre quienes han dado respuesta a la consulta y en los contenidos de las proposiciones de ley, la consideración de que entre las medidas de protección al alertador no resulta adecuada la previsión de premios o recompensas. Se sostiene la necesidad de omitir esta posibilidad, ya que el criterio de convicción razonable sobre la veracidad de la información constitutiva de alerta, se vería enturbiado si se entrara en la valoración de las motivaciones prácticas o éticas del alertador.

Las respuestas dadas a la consulta pública y las proposiciones de ley presentadas contienen diferencias de criterio, pero se advierte una tendencia a que en la transposición de la Directiva se adopte una regulación más amplia que la de mínimos contenida en la misma. El modelo de regulación seguramente variará según se oriente a la protección y a la facilitación de la alerta o si también se apuesta por incentivarlas y promoverlas, con un decidido propósito de prevenir y disuadir de la comisión de delitos a través de ellas. En este contexto, también parece importante atender a la otra cara de la moneda, a la seguridad jurídica y protección de los derechos de las personas denunciadas cuando la información se trata de una posible infracción penal.