Читать книгу Análisis de la Directiva UE 2019/1937 Whistleblower desde las perspectivas penal, procesal, laboral y administrativo-financiera - Hugo López López - Страница 14

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1. El presente trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación PID2020-118854GB-I00 “Instrumentos normativos preventivos en la lucha contra el fraude y la corrupción del que soy IP junto con el profesor Hugo López López. También se enmarca en el Proyecto de la Universidad Pública de Navarra PID2019-108567RB-C22, del que soy la investigadora principal.

2. Ley 2/2016, de 11 de noviembre, por la que se regulan las actuaciones para dar curso a las informaciones que reciba la Administración Autonómica sobre hechos relacionados con delitos contra la Administración Pública y se establecen las garantías de los alertadores. Resulta también interesante el Anteproyecto (2020) de ley por la que se regula la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunidad de Castilla y León y se establece el estatuto de las personas denunciantes; 11/2016, de 28 de noviembre, de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana; Ley 16/2016, de 9 de diciembre, de creación de la Oficina de Prevención y Lucha contra la Corrupción en las Illes Balears, modificada por Resolución 13 de marzo de 2019 de la Oficina de Prevención y Lucha contra la Corrupción de las Illes Balears; Ley 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas de Aragón; Ley Foral 7/2018, de 17 de mayo, de creación de la Oficina de buenas prácticas y anticorrupción de la Comunidad Foral de Navarra. Explica extensamente la regulación autonómica, GOSÁLBEZ PEQUEÑO, H.: “Los denunciantes como instrumento de lucha contra la corrupción: a propósito de la denuncia administrativa en las leyes anticorrupción”, Actualidad Administrativa, especial transparencia y lucha contra la corrupción, núm. 1 extra (2019), pp. 1-10; GARRIDO JUNCAL, A.: “La protección del denunciante: regulación autonómica actual y propuestas de futuro”, REALA, núm. 12 (2019), pp. 126-150 (143 ss.); SIERRA GARCÍA, J.: Impulso europeo al whistleblowing y las autoridades de integridad”, Eunomía, núm. 19 (2020), pp. 64-85.

3. Prefiero utilizar el término alertador en vez de denunciante porque el concepto de denuncia y por tanto de denunciante son conceptos técnicos que requieren de una serie de requisitos específicos conforme a nuestra legislación. En contra de utilizar un término diferente al de denunciante se manifiesta, GARRIDO JUNCAL, A.: “La nueva Directiva europea de protección del denunciante: un análisis desde el Derecho Público”, cit., p. 132.

4. MIRANZO DÍAZ, J.: “La nueva Directiva europea de protección del denunciante: un análisis desde el Derecho Público”, Revista General de Derecho Europeo (RGDE) núm. 49 (2019), pp. 361-385 (364).

5. PÉREZ TRIVIÑO, J.L.: “Whistleblowing”, Eunomía, núm. 14(2018), pp. 285-298. Esta idea es repetida por gran parte de los autores, así, PÉREZ MONGUIÓ, J.M.: “Del chivato al cooperador: el whistleblowing”, RVAP, núm. 15 (2019), pp. 343-375 (345 s.); GARRÓS FONT, I./ROMERA SANTIAGO, N.: “Hacia una protección efectiva de los denunciantes”, Actualidad Administrativa, núm. 7-8 (2020), pp. 1-13; MIRANZO DÍAZ, J.: “La nueva Directiva europea de protección del denunciante: un análisis desde el Derecho Público”, cit., p. 364; ROMERO ABOLAFIO, J.J.: “La protección de los denunciantes en el contexto de la Unión Europea”, en MORILLAS CUEVA, L. (Dir.): Respuestas jurídicas frente a la corrupción política, Dykinson, 2021, pp. 87-118 (93); DOMINGO JARAMILLO, C.: “La prevención de la corrupción en la administración pública a través del whistleblowing y la valenza de derechos”, en MORILLAS CUEVA, L. (Dir.): Respuestas jurídicas frente a la corrupción política, Dykinson, 2021, pp. 453-475 (457).

6. RAGUÉS i VALLÉS, R.: Whistleblowing. Una aproximación desde el Derecho Penal, Marcial Pons, Madrid, 2013.

7. PÉREZ MONGUIÓ, J.M.: “Del chivato al cooperador”: el whistleblowing”, cit., p. 350.

8. Ejemplos de ello es el caso Gürtel en España o el caso Falciani en Suiza.

9. https://transparencia.org.es/llamamiento-de-ti-espana-en-el-dia-internacional-contra-la-corrupcion-2/ Las medidas propuestas son: 1) Promover la despolitización de los órganos constitucionales y disminuir de forma significativa el excesivo poder de los Partidos políticos en relación con la sociedad y los ciudadanos. 2) Reducción del número de aforados (ningún país en Europa tiene tantos aforados como España), así como las características del aforamiento, limitándolo exclusivamente a las actividades y actuaciones relacionadas con el correspondiente cargo público. 3) Prohibición legal de la posibilidad de conceder indultos por corrupción. Es importante que los eventuales corruptos sepan que no van a tener ninguna posibilidad futura de una condonación legal de sus delitos a través de la figura del indulto. 4) Disminución sensible del clientelismo político, disminuyéndose a tal efecto la enorme cantidad de cargos de libre designación existentes en este país. 5) Mejorar diversas disposiciones legales en el ámbito sancionador, incluyéndose a tal efecto la figura del delito por enriquecimiento ilícito, así como el desarrollo de un régimen específico de infracciones y sanciones en la Ley de Transparencia. 6) Aprobación urgente del Reglamento de la Ley de Transparencia, todavía pendiente cuatro años después de haberse publicado la Ley. 7) Publicación de una Ley de protección a los denunciantes: Para que los ciudadanos se sientan protegidos legalmente cuando conozcan hechos y deseen formular denuncias por fraude y corrupción. 8) Regulación de los Lobbies: Es necesario que se regulen desde un punto de vista legal los lobbies, se propicie su transparencia social, y se establezca obligatoriamente la creación de Registros de grupos de interés en las distintas instituciones públicas y parlamentarias. 9) Transparencia de las formaciones políticas: Es necesario que aumente la transparencia (tanto externa como interna) de los Partidos y de las entidades perimétricas de los mismos (Fundaciones, etc.), siguiendo de esta forma las recomendaciones del GRECO (Grupo de países del Consejo de Europa contra la Corrupción). 10) Cumplimiento por las instituciones públicas de la normativa legal sobre publicidad de sus contratos. De una forma tan inaceptable como preocupante una buena parte de las entidades públicas incumplen la obligación legal de publicar sus contratos y licitaciones en la Plataforma de Contratación del Sector Público. 11) Eliminación del discrecional y poco transparente sistema de libre designación de los Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local, pasando a basarse su designación en los principios de publicidad, mérito y capacidad, para evitar que sean elegidos por los propios Cargos electos a los que van a controlar. 12) Educación: Los Partidos políticos y grupos parlamentarios han de entender, y trabajar en aras de ello, que la solución más efectiva a medio y largo plazo es prevenir la corrupción a través de la educación de los ciudadanos, debiendo fomentar medidas para que en los distintos niveles educativos se introduzcan conceptos y materias relacionados con la ética, los valores, la transparencia, la integridad y la prevención de la corrupción. 13) Empresas públicas: Necesario cumplimiento de unas pautas de transparencia, integridad y rendición de cuentas a los ciudadanos por parte de las empresas de titularidad pública en línea con los 10 Principios anticorrupción para las Empresas públicas recientemente publicados por Transparencia Internacional. 14) Necesidad urgente de un Código Ético de la Fiscalía 15) Acabar con la dependencia financiera de la Fiscalía respecto al Poder ejecutivo, y clarificar la relación entre el Fiscal general y el Gobierno, insuficiencias que dificultan su necesaria independencia y transparencia. 16) Afrontar la escasez de recursos humanos y lentitud en la Justicia. 17) Transparencia en los nombramientos de la Fiscalía. 18) Reforma jurídica de la carrera Fiscal. 19) Transparencia en los planes de actuación de los fiscales. 20) Autonomía en la dotación de nuevas plazas de fiscales.

10. DOMINGO JARAMILLO, C.: “La prevención de la corrupción en la administración pública a través del whistleblowing y la valenza de derechos”, cit., p. 459.

11. Extensamente sobre datos, MARTÍNEZ SALDAÑA, D./ABRIL MARTÍNEZ, J./RODRÍGUEZ CELADA, E./REYES RICO L.: “La protección del whistleblower tras la Directiva (UE) 2019/1937. Análisis del nuevo marco jurídico desde la perspectiva del Derecho laboral, público, penal y de protección de datos”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, núm. 35 (2019), pp. 24-68 (29).

12. GARCÍA MORENO, B.: Del whistleblower al alertador: la regulación europea de los canales de denuncia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, p. 87.

13. DÍEZ RIPOLLÉS, J.L.: “La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Regulación española”, InDret, núm. 1, 2012, pp. 1-33.

14. PÉREZ TRIVIÑO, J.L.: “Whistleblowing”, cit., p. 288, estoy de acuerdo con este autor cuando expone que, si bien la existencia de motivos éticos o puros es bienvenida y elogiada, no es necesaria para el whistleblowing, pues este comportamiento es relevante por sus efectos positivos, más que por la motivación del denunciante. En el mismo sentido, GARRIDO JUNCAL, A., “La nueva Directiva europea de protección del denunciante: un análisis desde el Derecho Público”, cit., 138; GOÑI SEIN, J.L.: “Sistemas de denuncia interna de irregularidades (whistleblowing)”, en, GOÑI SEIN, J.L.: (Dir.) Ética empresarial y códigos de conducta, La Ley, Madrid, pp. 319-355 (329); GARCÍA MORENO, B.: Del whistleblower al alertador: la regulación europea de los canales de denuncia, cit., pp. 95 ss. El propio considerando 32 de la Directiva recoge que los motivos para denunciar son irrelevantes: “Los motivos de los denunciantes al denunciar deben ser irrelevantes para determinar si esas personas deben recibir protección” El mismo considerando indica que en los supuestos de denuncias falsas la persona no recibirá protección: “Para gozar de protección al amparo de la presente Directiva, los denunciantes deben tener motivos razonables para creer, a la luz de las circunstancias y de la información de que dispongan en el momento de la denuncia, que los hechos que denuncian son ciertos. Ese requisito es una salvaguardia esencial frente a denuncias malintencionadas, frívolas o abusivas, para garantizar que quienes, en el momento de denunciar, comuniquen deliberada y conscientemente información incorrecta o engañosa no gocen de protección. Al mismo tiempo, el requisito garantiza que la protección no se pierda cuando el denunciante comunique información inexacta sobre infracciones por error cometido de buena fe. De manera similar, los denunciantes deben tener derecho a protección en virtud de la presente Directiva si tienen motivos razonables para creer que la información comunicada entra dentro de su ámbito de aplicación”.

15. RAGUÉS I VALLÉS, R.: Whistleblowing. Una aproximación desde el Derecho Penal, cit., p. 38. GARRIDO JUNCAL, A.: “La nueva Directiva europea de protección del denunciante: un análisis desde el Derecho Público”, cit., p. 137, esta autora habla de posibles cazas de brujas o de favorecimiento de inquinas personales.

16. DOMINGO JARAMILLO, C.: “La prevención de la corrupción en la administración pública a través del whistleblowing y la valenza de derechos”, cit., p. 470.

17. En el mismo sentido, ROMERO ABOLAFIO, J.J.: “La protección de los denunciantes en el contexto de la Unión Europea”, cit., pp. 106 ss. Explica el carácter gradual o escalonado de los tres canales de denuncia, MIRANZO DÍAZ, J., “La nueva Directiva europea de protección del denunciante: un análisis desde el Derecho Público”, cit., pp. 374 ss.

18. Así, por ejemplo, GARRÓS FONT, I./ROMERA SANTIAGO, N., “La nueva Directiva europea de protección del denunciante: un análisis desde el Derecho Público”, cit., p. 2; ROMERO ABOLAFIO, J.J., “La protección de los denunciantes en el contexto de la Unión Europea”, cit., p. 93.

19. Me referiré únicamente a la corrupción pública, porque el ámbito relacionado con la corrupción privada abriría otro debate que en este trabajo no puedo abarcar.

20. Art. 2. Ámbito de aplicación material: “1. La presente Directiva establece normas mínimas comunes para la protección de las personas que informen sobre las siguientes infracciones del Derecho de la Unión: a) infracciones que entren dentro del ámbito de aplicación de los actos de la Unión enumerados en el anexo relativas a los ámbitos siguientes: i) contratación pública, ii) servicios, productos y mercados financieros, y prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, iii) seguridad de los productos y conformidad, iv) seguridad del transporte, v) protección del medio ambiente, vi) protección frente a las radiaciones y seguridad nuclear, vii) seguridad de los alimentos y los piensos, sanidad animal y bienestar de los animales, viii) salud pública, ix) protección de los consumidores, x) protección de la privacidad y de los datos personales, y seguridad de las redes y los sistemas de información; b) infracciones que afecten a los intereses financieros de la Unión tal como se contemplan en el artículo 325 del TFUE y tal como se concretan en las correspondientes medidas de la Unión; c) infracciones relativas al mercado interior, tal como se contemplan en el artículo 26, apartado 2, del TFUE, incluidas las infracciones de las normas de la Unión en materia de competencia y ayudas otorgadas por los Estados, así como las infracciones relativas al mercado interior en relación con los actos que infrinjan las normas del impuesto sobre sociedades o a prácticas cuya finalidad sea obtener una ventaja fiscal que desvirtúe el objeto o la finalidad de la legislación aplicable del impuesto sobre sociedades.

21. CACIAGLI, M.: Clientelismo, corrupción y criminalidad organizada, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996, ROSE-ACKERMAN, S.: La corrupción y los gobiernos, Siglo Veintiuno de España, Madrid, 1999; NIETO, A: Balada de la justicia y la Ley, Trotta, Madrid, 2002, p. 125; El desgobierno de lo público, Ariel, Barcelona, 2008, p. 155. Resulta interesante el trabajo de DE LA MATA BARRANCO, N.: “La lucha contra la corrupción política”, RECPC 18-01 (2016), pp. 1-25. Este autor señala tres elementos para poder hablar de corrupción, concretamente el abuso de una posición de poder, la consecución de una ventaja patrimonial a cambio de su utilización y, aunque explícitamente no acostumbra a señalarse, el carácter secreto del pago, pero pone de relieve la necesidad de concurrencia de dos partes para que la misma pueda perfeccionarse. A partir de ahí entiende que no todas las conductas en las que puede haber un abuso y un interés privado pueden considerarse corrupción (fraude fiscal, blanqueo de capitales), aunque sean conductas ligadas en muchas ocasiones a conductas corruptas, sino que a conducta corrupta habrá que analizarla a través del delito que sea el que trate de atajar la misma y no otro tipo de menoscabo a un interés necesitado de tutela. Ello, según este autor, remite a los delitos que en cada legislación se vinculan con la tutela de la Administración pública. E incluso considera que podrían incluirse únicamente aquellos en los que se da el doble elemento de corruptor y corrompido –cohecho y tráfico de influencias–.

22. El Tribunal Superior de la Junta de Andalucía (TSJA) sentencia en 2012 a favor de Montes con una sentencia que condena a la Junta por acoso laboral. Montes es el funcionario que denunció en Sevilla el fraude de los cursos de formación de la Junta de Andalucía, escándalo conocido como ‘caso Edu’. Montes, que era el responsable del departamento de Gestión de Formación Profesional Ocupacional, denunció internamente el presunto fraude. A su vuelta, se encontró con su despacho ocupado por otro compañero, a pesar de ser él el jefe del departamento. A continuación, se le ignoró. No se le asignó trabajo alguno y sus funciones quedaron reducidas y desplazadas. Sufrió un asilamiento que culminó con el levantamiento de un tabique que le apartaba físicamente del resto de la oficina y de sus compañeros. Además, en ese periodo le abrieron de manera injustificada múltiples expedientes disciplinarios. Se pueden ver más casos en: https://hayderecho.com/protegiendo-a-los-valientes/derechos-de-denunciantes-analisis-de-casos.

23. NIETO, A.: El desgobierno de lo público, cit., p. 32.

24. En el Barómetro del CIS correspondiente a octubre de 2020 la corrupción y el fraude se encuentran como uno de los principales problemas detectados por los ciudadanos españoles. En marzo de 2020, antes de que estallara la pandemia, la corrupción era la cuarta preocupación de los españoles, por detrás del paro, los problemas económicos y la sanidad.

25. Esta proposición en el art. 3 también incluye el resto de infracciones del Derecho de la Unión Europea producidas en el marco del artículo 2 de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.

26. https://transparencia.org.es/llamamiento-de-ti-espana-en-el-dia-internacional-contra-la-corrupcion-2/ También TI en su posición sobre la protección de los denunciantes considera necesario Garantizar a las personas que denuncien la comisión de irregularidades o hechos delictivos relacionados con la corrupción una efectiva protección, amparada por una normativa legal específica que contemple tanto el ámbito público como el privado: https://www.transparency.org/en/publications/international-principles-for-whistleblower-legislation. Se puede ver la consulta pública así como las alegaciones de Transparencia Internacional en los siguientes enlaces: https://www.mjusticia.gob.es/es/AreaTematica/ActividadLegislativa/Documents/Consulta%20Publica%20Whistleblowers%205%20ENE%2021.pdf y https://transparencia.org.es/ti-espana-participa-en-consulta-publica-sobre-la-transposicion-de-la-directiva-de-proteccion-a-denunciantes/.

27. Artículo 4. Ámbito de aplicación personal “1. La presente Directiva se aplicará a los denunciantes que trabajen en el sector privado o público y que hayan obtenido información sobre infracciones en un contexto laboral, incluyendo, como mínimo, a: a) las personas que tengan la condición de trabajadores en el sentido del artículo 45, apartado 1, del TFUE, incluidos los funcionarios; b) las personas que tengan la condición de trabajadores no asalariados, en el sentido del artículo 49 del TFUE; c) los accionistas y personas pertenecientes al órgano de administración, dirección o supervisión de una empresa, incluidos los miembros no ejecutivos, así como los voluntarios y los trabajadores en prácticas que perciben o no una remuneración; d) cualquier persona que trabaje bajo la supervisión y la dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores. 2. La presente Directiva también se aplicará a los denunciantes cuando comuniquen o revelen públicamente información sobre infracciones obtenida en el marco de una relación laboral ya finalizada. La presente Directiva también se aplicará a los denunciantes cuya relación laboral todavía no haya comenzado, en los casos en que la información sobre infracciones haya sido obtenida durante el proceso de selección o de negociación precontractual. 4. Las medidas de protección del denunciante previstas en el capítulo VI también se aplicarán, en su caso, a: a) los facilitadores; b) terceros que estén relacionados con el denunciante y que puedan sufrir represalias en un contexto laboral, como compañeros de trabajo o familiares del denunciante, y c) las entidades jurídicas que sean propiedad del denunciante, para las que trabaje o con las que mantenga cualquier otro tipo de relación en un contexto laboral”.

28. Hacen referencia a esta carencia, MARTÍNEZ SALDAÑA, D./ABRIL MARTÍNEZ, J./RODRÍGUEZ CELADA, E./REYES RICO L.: “La protección del whistleblower tras la Directiva (UE) 2019/1937. Análisis del nuevo marco jurídico desde la perspectiva del Derecho laboral, público, penal y de protección de datos”, cit., p. 54; MIRANZO DÍAZ, J., “La nueva Directiva europea de protección del denunciante: un análisis desde el Derecho Público”, cit., p. 383.

29. Ampliamente, SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, I.: “El coimputado que colabora con la justicia penal. Con atención a las reformas introducidas en la regulación española por las Leyes Orgánicas 7 y 15/2003”, RECPC, núm. 7 (2005), pp. 1-33.

30. Artículo 32. Protección de testigos, peritos y víctimas “1. Cada Estado Parte adoptará medidas apropiadas, de conformidad con su ordenamiento jurídico interno y dentro de sus posibilidades, para proteger de manera eficaz contra eventuales actos de represalia o intimidación a los testigos y peritos que presten testimonio sobre delitos tipificados con arreglo a la presente Convención, así como, cuando proceda, a sus familiares y demás personas cercanas. 2. Las medidas previstas en el párrafo 1 del presente artículo podrán consistir, entre otras, sin perjuicio de los derechos del acusado e incluido el derecho a las garantías procesales, en: a) Establecer procedimientos para la protección física de esas personas, incluida, en la medida de lo necesario y posible, su reubicación, y permitir, cuando proceda, la prohibición total o parcial de revelar información sobre su identidad y paradero; b) Establecer normas probatorias que permitan que los testigos y peritos presten testimonio sin poner en peligro la seguridad de esas personas, por ejemplo, aceptando el testimonio mediante tecnologías de comunicación como la videoconferencia u otros medios adecuados. 3. Los Estados Parte considerarán la posibilidad de celebrar acuerdos o arreglos con otros Estados para la reubicación de las personas mencionadas en el párrafo 1 del presente artículo. 4. Las disposiciones del presente artículo se aplicarán también a las víctimas en la medida en que sean testigos. 5. Cada Estado Parte permitirá, con sujeción a su derecho interno, que se presenten y consideren las opiniones y preocupaciones de las víctimas en etapas apropiadas de las actuaciones penales contra los delincuentes sin que ello menoscabe los derechos de la defensa. Artículo 33. Protección de los denunciantes “Cada Estado Parte considerará la posibilidad de incorporar en su ordenamiento jurídico interno medidas apropiadas para proporcionar protección contra todo trato injustificado a las personas que denuncien ante las autoridades competentes, de buena fe y con motivos razonables, cualesquiera hechos relacionados con delitos tipificados con arreglo a la presente Convención”. Artículo 37. Cooperación con las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley “1. Cada Estado Parte adoptará medidas apropiadas para alentar a las personas que participen o hayan participado en la comisión de delitos tipificados con arreglo a la presente Convención a que proporcionen a las autoridades competentes información útil con fines investigativos y probatorios y a que les presten ayuda efectiva y concreta que pueda contribuir a privar a los delincuentes del producto del delito, así como a recuperar ese producto. 2. Cada Estado Parte considerará la posibilidad de prever, en casos apropiados, la mitigación de la pena de toda persona acusada que preste cooperación sustancial en la investigación o el enjuiciamiento de los delitos tipificados con arreglo a la presente Convención. 3. Cada Estado Parte considerará la posibilidad de prever, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, la concesión de inmunidad judicial a toda persona que preste cooperación sustancial en la investigación o el enjuiciamiento de los delitos tipificados con arreglo a la presente Convención. 4. La protección de esas personas será, mutatis mutandis, la prevista en el artículo 32 de la presente Convención. 5. Cuando las personas mencionadas en el párrafo 1 del presente artículo se encuentren en un Estado Parte y puedan prestar cooperación sustancial a las autoridades competentes de otro Estado Parte, los Estados Parte interesados podrán considerar la posibilidad de celebrar acuerdos o arreglos, de conformidad con su derecho interno, con respecto a la eventual concesión, por el otro Estado Parte, del trato previsto en los párrafos 2 y 3 del presente artículo”.

31. La STS 507/2020 (RJ 2020, 4095) de 14 de octubre –ponente Juan Ramón Berdugo de la Torre–, referida a la denominada primera época del ‘caso Gürtel’, que abarca el periodo 1999-2005, en la que confirma en líneas generales la dictada por la Audiencia Nacional 5/2015, de 17 de mayo de 2018, con ligeros ajustes en las penas y multas derivadas de la estimación parcial de los recursos de la Fiscalía, de 19 acusados y del Partido Popular. En una sentencia de 1.843 folios, dictada por unanimidad, el Supremo confirma la comisión en esta causa de delitos de cohecho (activo y pasivo), falsedad en documento mercantil, malversación de caudales públicos, prevaricación, asociación ilícita, fraude a la administración pública, blanqueo de capitales, delitos contra la hacienda pública, tráfico de influencias, apropiación indebida, o exacciones ilegales.

32. José Luis Peñas, amigo de Francisco Correa desde 2001 hasta 2008, presentó una denuncia ante la Fiscalía General del Estado, el 6 de noviembre de 2007, tras haber recibido más de 260.000 euros de la trama de corrupción política, según los últimos informes de la policía. Aportó como pruebas grabaciones ocultas realizadas en reuniones con personas como Isabel Jordán, administradora de la empresa Easy Concept que, junto con Special Events y Orange Market, eran propiedad de Francisco Correa. La Fiscalía General remitió la denuncia a la Fiscalía Anticorrupción, que inició la investigación.

33. Peña denuncia que tiene miedo y narra cómo a su esposa le “sacaron” de la carrera en: https://www.eitb.eus/es/television/programas/en-jake/videos/detalle/7480055/video-jose-luis-pena-denuncia-amenazas-destapar-caso-gurtel. Otra de las denunciantes del caso Gürtel, Ana Garrido Ramos, técnica del Ayuntamiento de Boadilla del Monte, sufrió acoso laboral continuado en el ejercicio de su cargo. El acoso por parte de superiores y antiguos compañeros fue tal que se vio obligada a emigrar temporalmente a Centroamérica. Después de la celebración del juicio, el TSJM condenó al Ayuntamiento de Boadilla del Monte por acoso laboral.

34. En el mismo sentido, SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, I.: “El coimputado que colabora con la justicia penal. Con atención a las reformas introducidas en la regulación española por las Leyes Orgánicas 7 y 15/2003”, cit., pp. 19-20, indica esta autora que: “la previsión de una normativa adecuada de protección del coimputado que colabora con la justicia es esencial para una aplicación exitosa de las normas premiales de un ordenamiento. Se impone la adopción de todos los que pueden colaborar con la justicia”. Esta misma autora critica a continuación la LO 19/1994 de protección de testigos y peritos porque no recoge expresamente la figura del coimputado colaborador con la justicia, puesto que la ley está prevista en principio únicamente para quienes intervengan como testigos o peritos en un proceso penal; MIRANZO DÍAZ, J.: “La nueva Directiva europea de protección del denunciante: un análisis desde el Derecho Público”, cit., p. 383 quien indica que es importante tener en cuenta a los sujetos que han participado en los hechos de cara a una correcta regulación del estatuto del denunciante y señala en este sentido las recomendaciones del documento Whistleblower Protections: A Guide, elaborado por la International Bar Association (2018) y el documento International Principles for Whistleblowing Protection de Transparencia Internacional (2013); GARCÍA MORENO, B.: Del whistleblower al alertador: la regulación europea de los canales de denuncia, cit., pp. 223 ss.

35. Artículo 426: “Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que, habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos”.

36. Artículo 434: “Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Capítulo hubiere reparado de modo efectivo e íntegro el perjuicio causado al patrimonio público, o hubiera colaborado activamente con las autoridades o sus agentes para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos, los jueces y tribunales impondrán al responsable de este delito la pena inferior en uno o dos grados”.

37. ORTIZ PRADILLO, J.C.: Los delatores en el proceso penal. Recompensas, protección y otras medidas para incentivar una colaboración eficaz con la Justicia, La Ley, Madrid, pp. 231 s.

38. SSTS 1619/2000 (RJ 2000, 8787), de 19 de octubre; 420/2013 (RJ 2013, 4649), de 23 de mayo.

39. Extensamente, con una extensa lista de referencias jurisprudenciales, ORTIZ PRADILLO, J.C, Los delatores en el proceso penal. Recompensas, protección y otras medidas para incentivar una colaboración eficaz con la Justicia cit., pp. 233 ss.

40. En la STSJ Andalucía 3/2011 (JUR 2011, 242223), de 17 de marzo, el Tribunal reconoce que el acusado accedió a la solicitud del funcionario de forma ocasional y que denunció los hechos antes de la apertura del procedimiento, pero habiendo transcurrido tres meses no se cumple uno de los requisitos exigidos en el art. 426, por lo que concluye el Tribunal que no es aplicable la exención de pena. No obstante, el Tribunal aprecia la atenuante genérica de confesión del art. 21.4 CP. Otro supuesto en el que se aplicó la atenuante de confesión del art. 21.4.° CP fue el caso Gürtel, se le aplicó la atenuante de confesión como muy cualificada (rebaja de uno o dos grados de pena) al concejal que descubrió el caso y que aportó varias grabaciones que ayudaron al esclarecimiento de los hechos (tal y como consta en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal).

41. La STS 568/2019 (RJ 2019, 4808), de 21 de noviembre –ponente Ana M.ª Ferrer García– explica de forma clara estos requisitos. No obstante, aunque la sentencia reconoce que se cumplen, no aplica la atenuación por considerar que “un reconocimiento parcial de los hechos o la mera imputación del delito a otras personas, sin más prueba que la propia declaración son insuficientes a los fines pretendidos”.

42. Ampliamente, SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, I.: “El coimputado que colabora con la justicia penal. Con atención a las reformas introducidas en la regulación española por las Leyes Orgánicas 7 y 15/2003”, cit., pp. 9 ss. También plantea dudas, RAGUÉS I VALLÉS, R., Whistleblowing. Una aproximación desde el Derecho Penal, cit., p. 69; RAGUÉS I VALLÉS, R./BELMONTE, M.: “El incentivo de las denuncias como instrumento de prevención y persecución penal: presente y futuro del whistleblowing en Chile”, Polit. Crim., núm. 6 (2021), pp. 1-29 (6). Precisamente, el GRECO en el informe adoptado en la 42.ª Reunión Plenaria (15 de mayo de 2009) y hecho público el 28 de mayo de 2009, hacía referencia a necesarias reformas en el delito de cohecho en España y una de sus recomendaciones era la de someter a revisión la aplicación del art. 427 sobre arrepentimiento a fin de determinar los potenciales usos y abusos de esta eximente en la investigación y enjuiciamiento de casos de corrupción. A favor del Derecho penal premial se ha mostrado siempre el Ministerio Fiscal. Así lo ponen de manifiesto las diferentes memorias de distintos Fiscales Generales, lo detalla ORTIZ PRADILLO, J.C.: Los delatores en el proceso penal. Recompensas, protección y otras medidas para incentivar una colaboración eficaz con la Justicia, cit., pp. 54-55.

43. DEL MORAL GARCÍA, A.: “Justicia penal y corrupción: déficits, resultados, posibilidades”, RAVP, núm. 104 (2016), pp. 43-75 (60-61).