Читать книгу Análisis de la Directiva UE 2019/1937 Whistleblower desde las perspectivas penal, procesal, laboral y administrativo-financiera - Hugo López López - Страница 7

La DIRECTIVA (UE) 2019/1937 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión recoge en su art. 26 la obligación para los Estados miembros de implementar sus disposiciones en nuestra legislación antes del 17 de diciembre de 2021 y ello irremediablemente provocará cambios en nuestro ordenamiento jurídico. En este momento se han presentado en las Cortes Generales tres proposiciones de ley, presentadas por distintos grupos parlamentarios, que tienen por objeto la trasposición de la Directiva. Así, el Boletín de las Cortes publicó el 25 de junio de 2019 la Proposición de Ley de protección integral de los denunciantes de corrupción, presentada por el grupo parlamentario de VOX; el 20 de diciembre de 2019 se publicó en el Boletín de las Cortes la Proposición de Ley de protección integral de los alertadores presentada por el diputado Joan Baldoví (Grupo Mixto) y 14 diputados más, pero redactada por la plataforma ciudadana XNET y finalmente el grupo parlamentario de Ciudadanos presentó la Proposición de Ley de medidas de lucha contra la corrupción, publicada en el Boletín de las Cortes el 17 de enero de 2020. También algunas Comunidades Autónomas han abordado desde diferentes perspectivas la protección de los denunciantes2.

Si nos preguntamos por el fundamento de la Directiva 2019/1937 es conveniente tener en cuenta el primer considerando que reza: “Las personas que trabajan para una organización pública o privada o están en contacto con ella en el contexto de sus actividades laborales son a menudo las primeras en tener conocimiento de amenazas o perjuicios para el interés público que surgen en ese contexto. Al informar sobre infracciones del Derecho de la Unión que son perjudiciales para el interés público, dichas personas actúan como denunciantes (en inglés conocidas coloquialmente por whistleblowers) y por ello desempeñan un papel clave a la hora de descubrir y prevenir esas infracciones y de proteger el bienestar de la sociedad. Sin embargo, los denunciantes potenciales suelen renunciar a informar sobre sus preocupaciones o sospechas por temor a represalias. En este contexto, es cada vez mayor el reconocimiento, a escala tanto de la Unión como internacional, de la importancia de prestar una protección equilibrada y efectiva a los denunciantes”.

Son dos las ideas básicas que se pueden extraer del texto anterior. Por un lado, que los alertadores3 son considerados una pieza clave para la prevención y el descubrimiento de determinadas infracciones. Por otro lado, como segunda idea, se presenta la necesidad de proteger a dichos alertadores. Por tanto, la protección no es el fin último de la Directiva, sino que dicha protección es el instrumento necesario para que a través de los alertadores puedan prevenirse y descubrirse determinadas infracciones4. En este sentido la Directiva consolida la figura del alertador como herramienta político criminal para prevenir delitos.

Partiendo de la idea de que la protección del alertador es algo positivo, la cuestión es si es legítimo o correcto que se trate de evitar/prevenir determinada criminalidad a través de la alerta de los ciudadanos o si por el contrario ello puede suponer una dejación de la tarea propia del Estado. Se puede comenzar indicando que la legislación española recoge una obligación genérica de denuncia en el art. 259 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que sanciona con multa de 25 a 250 pesetas al que “presenciare la perpetración de cualquier delito público y no lo pusiera inmediatamente en conocimiento del Juez de instrucción, de paz, comarcal o municipal o funcionario fiscal más próximo al sitio en que se hallare”. La multa que impone el precepto en caso de incumplimiento es insignificante. Además, el art. 264 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recoge el deber de denunciar al que “por cualquier medio diferente de los mencionados tuviere conocimiento de la perpetración de algún delito de los que deben perseguirse de oficio”, pero no impone sanción alguna en caso de incumplimiento. Por tanto, como primera reflexión se puede afirmar que, si bien la legislación parece incluir un deber de denuncia, es un deber puramente formal, puesto que el incumplimiento no tiene consecuencias o si las tiene, estas son insignificantes.

Es verdad que ciertos delitos, entre otros las conductas relacionadas con la corrupción, son difíciles de descubrir si no hay colaboración por personas integradas en la organización. Es una criminalidad difícil de detectar, debido entre otras razones, como indica PÉREZ TRIVIÑO, a la alta especialización, a la complejidad de las estructuras organizativas, al desarrollo tecnológico o a ciertas dinámicas grupales, por lo que se considera el papel del alertador como elemento nuclear en la lucha contra la corrupción, habida cuenta que su posición en la organización les permite tener noticia inmediata de la posible comisión de irregularidades5. Son a menudo tramas complejas con gran parecido a la delincuencia organizada en los que no hay una víctima concreta. En este sentido son interesantes las reflexiones de RAGUÉS i VALLÉS: “Encontrar sujetos dispuestos a denunciar tales hechos resulta especialmente complicado, por cuanto a los inconvenientes ya señalados se añade la ausencia de un elemento que, por lo menos para algunos, puede resultar determinante en la decisión de denunciar: la voluntad de ayudar a la víctima. Cuando la condición de perjudicada recae en el conjunto de la sociedad, esta dimensión empática se diluye y el temor a ser visto como un delator se incrementa, sencillamente porque se trata de infracciones en las que un ciudadano medio puede verse a sí mismo como un potencial infractor, pero no como víctima en potencia”6.

No se puede dejar de hacer una reflexión sobre la responsabilidad de los ciudadanos. Lo público es de todos y debemos cuidarlo. Si alguien sufre un delito que le afecta personalmente (por ejemplo, un robo en su casa) seguramente lo denunciará. También probablemente estará dispuesto a denunciar hechos que afecten personalmente a otro, esto es, delito con víctima. Educar en que lo público es patrimonio de todos es también educar en la responsabilidad de cuidarlo, de protegerlo y, por qué no, de denunciar los ataques al bien común. Hablamos de denuncia en un sistema democrático, esto es, en un Estado social y democrático en el que se acepta que el cumplimiento de las normas implica un bien común. En España falta la cultura de “lo público”, tradicionalmente ha existido una mayor tolerancia hacia las corruptelas, porque no está suficientemente interiorizado que lo público es “de todos”. Esto se une a la valoración negativa del denunciante como chivato7.

En ejemplos recientes la figura del alertador se ha revelado especialmente importante para hacer aflorar las conductas delictivas8. Por su parte, Transparencia Internacional propone veinte medidas para prevenir y combatir la corrupción y entre ellas se propone: “la publicación de una ley protección a los denunciantes para que los ciudadanos se sientan protegidos legalmente cuando conozcan hechos y deseen formular denuncias por fraude y corrupción”9.

Las ventajas de un sistema que potencie la figura del denunciante pueden ser el que ofrezca la posibilidad a la organización de conocer sus fallos en prevención; que permita reaccionar frente a las irregularidades o que se puedan adoptar medidas que mejoren la eficiencia de la Administración10.

Se pueden dar algunas cifras que señalan la importancia de las denuncias, así como el miedo a las posibles represalias derivadas de ellas. Así, la Association of Certified Fraud Examiners, en su informe de 2020, cifra en torno al 43% los casos de fraude, en sentido amplio, descubiertos gracias a la alerta interna, al toque de silbato (whistleblowing), de algún miembro de la organización en la que se comete el delito. Por su parte, el Eurobarómetro especial sobre corrupción realizado en 2019 señala que el 81% de los consultados contestaron que no denunciarían actos de corrupción a los que hubieran tenido acceso dentro de su organización. Entre las razones aducidas destacan la dificultad para probar los hechos –45%–; la sensación de que los responsables salen impunes –30%– el temor a posibles represalias y la falta de protección –29%– y el desconocimiento de cómo denunciar –22%–11.

Sin embargo, dicho todo lo anterior, este sistema no deja de ofrecer dudas. Así, se puede empezar por afirmar que no es tarea de los ciudadanos vigilar a las instituciones, sino que esta es una función de los poderes públicos. Me parecen preocupantes algunas tesis como la reciente de GARCÍA MORENO cuando define al whistleblowing como una fórmula de colaboración público-privada para lograr la aplicación efectiva de la ley. Se trata, según esta autora de una estrategia político-criminal que busca, mediante la colaboración de determinados ciudadanos, asegurar que las organizaciones cumplen con la ley en el desarrollo de su actividad y que son debidamente sancionadas en caso de no hacerlo. Afirma GARCÍA MORENO que ofreciendo cauces e incentivos para que quienes conocen este tipo de hechos puedan comunicarlos de forma confidencial, e incluso obteniendo algún beneficio a cambio, se logra no sólo reducir la cifra negra de infracciones cometidas en grandes organizaciones, permitiendo la investigación y sanción de un mayor número de irregularidades, sino también su prevención, pues la existencia de este tipo de políticas públicas puede tener un importante efecto disuasorio sobre quien se dispone a cometer una irregularidad. En este sentido, indica que el whistleblowing es una estrategia eficaz para prevenir y detectar hechos que constituyan tanto ilícitos penales como ilícitos administrativos12.

Yo no puedo compartir la idea de que el Derecho sancionador se deje en manos de colaboraciones público-privadas. En este sentido es muy interesante la reflexión crítica que hace DÍEZ RIPOLLÉS al hilo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y de su autorregulación cuando expone que: “En realidad, transmite la idea de que los poderes públicos renuncian en parte a ejercer, o perfeccionar, sus tareas preventivas y persecutorias penales, que se trasladan a centros de poder privados. La alegación de que sólo así se puede ampliar la intervención penal a ámbitos sociales nuevos y con una gran capacidad lesiva, lo que se logra con medios inaccesibles a los poderes públicos, merece consideración, pero tiene problemas serios de legitimación: Supone una renuncia en toda regla al carácter público del derecho penal, en acomodación a planteamientos neoliberales”13. Esta reflexión es completamente acertada desde mi punto de vista y trasladable al tema que nos ocupa, ya que, argumentando que es una criminalidad difícil de descubrir, o argumentando que el Estado no tiene suficientes medios, traslada a los ciudadanos el deber de vigilar y denunciar, convirtiéndoles en una suerte de colaborador neutral, como si tuviera el mismo interés que el Estado en la prevención de los delitos. En este sentido, creo que se debe “desmitificar” al alertador porque no siempre su comportamiento va a estar guiado por un sentido del deber y altruista, sino que en muchas ocasiones habrá distintos intereses en juego. No quiero decir con ello que deban ser relevantes las motivaciones del alertador a los efectos de otorgarle o no protección, pero sí se debe tener en cuenta que los intereses del alertador pueden venir provocados por distintas razones a la razón del Estado. Por otra parte, se deberá prestar atención e incorporar las suficientes cautelas para evitar por ejemplo denuncias falsas, alteraciones de hechos, exageraciones, etc.14.

Otras dudas que se plantean tienen que ver con el riesgo de generar climas de chantaje, de presiones, o de desconfianza entre los trabajadores15. Incluso la posibilidad de que una infracción muy concreta y aislada puede poner en jaque a toda la organización.

También se argumenta en contra, aludiendo al deber que tienen los funcionarios de reserva y lealtad respecto a la Administración en la que prestan sus servicios16.

En resumen, en mi opinión, en principio, la participación y la responsabilidad ciudadana son en sí mismos valores positivos y por tanto protegibles. Así que a priori la protección del alertador me parece positiva. Considero que una educación que valore positivamente la denuncia de infracciones en un Estado de Derecho puede ayudar a un mejor funcionamiento de las instituciones y a una comprensión de lo público como patrimonio de todos y que nos afecta a todos.

Ahora bien, esto no puede suponer una dejación de las funciones del Estado en relación a la persecución y a la investigación de los delitos, con lo que ello supone de respeto a las garantías, procedimientos bien articulados, etc.

Por otra parte, no debe olvidarse que para la prevención de la corrupción son más eficaces otras medidas como, por ejemplo, la reducción del poder discrecional de la Administración, el aumento de controles o la transparencia. No se adelanta nada buscando la denuncia de los miembros de una organización, si la organización no implanta medidas que dificulten las conductas corruptas. La mejor manera de prevenir una conducta es poniendo obstáculos a su producción.

Dicho lo anterior, lo que sí es seguro es que la Directiva 2019/1937 se debe trasponer al ordenamiento jurídico español, por lo que corresponde es, atendiendo a las dudas anteriores, procurar que dicha trasposición sea lo más correcta posible en el sentido de garantizar que el Estado no haga dejación de sus funciones. Así, por ejemplo, se deberá garantizar que cualquier comunicación de una infracción suponga una investigación correcta y con todas las garantías por parte de los poderes públicos; se deberán establecer mecanismos que detecten y prevengan las denuncias falsas y se deberá procurar una protección eficaz y adecuada a las personas que denuncien infracciones. La denuncia del particular no puede ser el método prioritario y mucho menos único para descubrir e investigar posibles infracciones en una organización, pero sí que debe educarse a la ciudadanía en la responsabilidad y en el bien común. Por otra parte, no se puede argumentar que vulnera el deber de lealtad quien denuncia una infracción, porque no cabe tener lealtad a quien infringe las normas.

A partir de aquí la Directiva implementa unas normas mínimas, que cada Estado podrá ampliar o completar. En sus considerandos cuarto y quinto destaca la fragmentación de las normas que regulan la protección de los denunciantes en los distintos Estados, generando efectos muy desiguales, por ello recoge la necesidad de dotar a todos los Estados de unas normas mínimas comunes y que básicamente se basan en tres pilares. El primero implica la garantía de la confidencialidad de las denuncias, recogido en el art. 16 en virtud del cual se exige a los Estados que velen para no se revele la identidad del denunciante sin su consentimiento expreso a ninguna persona que no sea un miembro autorizado del personal competente para recibir o seguir denuncias. El segundo pilar se conforma por la exigencia de incorporar canales de denuncia eficaces y seguros, tanto internos –art. 7– como externos –art. 11–, recogiéndose además la posibilidad de revelación pública –art. 15–. La Directiva recoge como principio general que la información sobre infracciones se hará por canales internos, pero podrán comunicar dicha información también directamente por un canal externo o incluso por revelación pública cuando se den determinadas circunstancias por ejemplo de peligro de represalias, o cuando se dé una situación de emergencia para el interés público o haya pocas posibilidades de que se dé un tratamiento efectivo debido a las circunstancias particulares del caso. Es importante resaltar que queda a decisión del denunciante, aunque con cierto escalamiento, el canal de denuncia, lo que a mi modo de ver es positivo porque las circunstancias de cada caso pueden ser diversas17. El tercer pilar que sostiene la Directiva es el relativo a la prohibición de represalias y a la incorporación de medidas de protección tanto a nivel laboral como personal. En este sentido, el art. 19 insta a los Estados miembros a prohibir cualquier tipo de represalia incluyendo amenazas y tentativas. Los arts. 20, 21 y 22 recogen medidas concretas de apoyo tales como asesoramiento legal, asistencia psicológica, incluso apoyo financiero. Además, se invierte la carga de la prueba, entendiendo que si el denunciante sufre algún perjuicio será el responsable del perjuicio quien tenga que demostrar que no es consecuencia de la denuncia presentada.

No obstante, lo anterior, en los apartados siguientes analizaré dos cuestiones concretas de la Directiva que me parecen relevantes por su ausencia. Por una parte, el ámbito de aplicación material de la Directiva, recogido en su art. 2, y que sorprendentemente no menciona la corrupción ni ninguna de las infracciones más directamente relacionada con ella, como los delitos de cohecho, malversación, etc. Por otra parte, el ámbito de aplicación personal, recogido en el art. 4, que no menciona la posibilidad de que el denunciante sea una persona que haya participado en la infracción, el denominado “arrepentido”.