Читать книгу Análisis de la Directiva UE 2019/1937 Whistleblower desde las perspectivas penal, procesal, laboral y administrativo-financiera - Hugo López López - Страница 12

Por su parte, el art. 434 CP, incorporado por la reforma 1/2015, de 30 de marzo, exige requisitos menos estrictos. Esta atenuación cualificada viene conformada por dos conductas previstas de manera alternativa. Por un lado, la reparación efectiva a íntegra del perjuicio causado; por otro la colaboración para el esclarecimiento de los hechos. Bastará para su apreciación con que concurra una de ellas, no siendo necesario el concurso de ambas.

Respecto a la reparación del daño, las expresiones “efectivo e íntegro” descartan los supuestos de reparación parcial, quedando relegados al ámbito de la atenuante genérica del art. 21.5.° CP los supuestos en que ésta implique contribución parcial pero relevante a la disminución del daño. Ha de ser “efectivo” lo que descarta la virtualidad a estos efectos de un compromiso de futura devolución.

Es importante destacar que el precepto no exige un condicionante cronológico para la restitución, por lo que cabe incluso la restitución una vez iniciado el juicio oral.

También premia el art. 434 CP, la activa colaboración con las autoridades o sus agentes bien “para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos”. También en este caso prevé el texto comportamientos alternativos, bastando uno de ellos para colmar la base de esta atenuación.

Tampoco se exige un condicionante temporal. Es decir, a diferencia de la confesión, no es necesario que la colaboración se realice de manera espontánea antes de conocer la existencia del procedimiento, ni siquiera que se materialice a modo de confesión, siendo admisible otras formas. Parece claro que el legislador de 2015 descarta para esta atenuación cualquier consideración de “arrepentimiento” y apuesta por promover la colaboración en el descubrimiento de los hechos, es decir, apuesta por una visión más pragmática en la que se facilite la acción de la justicia en la averiguación de los hechos, así como la reparación total del daño causado41.

No puedo terminar este epígrafe sin hacer alguna referencia a la eficacia y/o conveniencia de estas figuras premiales. Como ya se ha indicado, ni el art. 426 ni el 434 CP han sido hasta el momento aplicados, al menos por el TS, por lo que su falta de eficacia parece clara.

Por otra parte, las objeciones que desde la doctrina se viene haciendo a esta clase de figuras son: las dudas sobre la fiabilidad de las declaraciones del “arrepentido”; la posición híbrida que adquiere entre imputado y testigo que por una parte se autodeclara culpable y a la vez delata a otros coimputados; se alega también un posible trato desigual porque al premiar la colaboración podrá beneficiarse de ello los integrantes de los niveles superiores porque tienen mayor información, así como también se critica que se aplique a unos delitos y no a otros; se aduce también una posible vulneración del principio de proporcionalidad porque las atenuaciones excesivas o la exención total pueden vulnerar los fines retributivos y preventivos asignados a la pena; se alega como riesgo la posibilidad de que para lograr un trato más benigno de las autoridades se incrimine infundadamente a otros o se exageren las imputaciones; se aduce su falta de utilidad y de eficacia; y también las posibles presiones y chantajes que pueden producirse42.

Mi reflexión al respecto es que se trata de figuras controvertidas, que efectivamente pueden dar lugar a presiones o chantajes, así como pueden quebrar la eficacia preventiva del Derecho penal, es decir, puede ocurrir que se cometan determinados delitos sabiendo que posteriormente se puede obtener una atenuación importante incluso la exención total de pena. Sin embargo, parece evidente que la tendencia legislativa es incorporarlas en cada vez más grupos de delitos. Por otro lado, no cabe duda de que, en algunos casos, los coimputados han jugado un papel muy relevante en el esclarecimiento de hechos graves (caso Gürtel). En mi opinión habrá que recurrir a estas figuras premiales con mucha precaución y cuidando los requisitos. Por ejemplo, en los dos casos estudiados, los requisitos son muy exigentes. Así, en el art. 426 la posible exención de pena solo es aplicable al particular (no al funcionario) y siempre que no haya surgido de él la iniciativa, sino sólo en las ocasiones en que haya respondido a la iniciativa del funcionario. El art. 434 por su parte, exige o bien la reparación total del perjuicio causado o la colaboración en el esclarecimiento de los hechos o en la identificación de otros responsables. Probablemente la aplicación del art. 434 requiera un especial cuidado. Así, por ejemplo, a la hora de valorar si la identificación de otras personas es apta para la atenuación, puede resultar adecuado tener en cuenta si se refiere a personas con menor nivel de responsabilidad que el propio denunciante.

Por otra parte, no pueden desdeñarse estas declaraciones, pero hay que extremar las cautelas y mantener un filtro crítico. Estoy de acuerdo con DEL MORAL GARCÍA, cuando afirma que “no se puede otorgar sin más todas las bendiciones a estas manifestaciones detrás de las cuales se mueven intereses muy distintos y normalmente no coincidentes con el esclarecimiento de los hechos para la sanción de los responsables. Ahora bien, el hecho de que se deriven beneficios penológicos ha de ser tomado en consideración, pero no es suficiente por sí solo para negar la virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado”43.