Читать книгу Análisis de la Directiva UE 2019/1937 Whistleblower desde las perspectivas penal, procesal, laboral y administrativo-financiera - Hugo López López - Страница 8

El art. 83 apartado 1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) reconoce la corrupción como un «delito contra Europa» y la incluye entre los delitos transfronterizos de especial gravedad. La mayoría de los autores ven en esta Directiva un avance significativo en materia de prevención de la corrupción18. Sin embargo, el art. 2 de la Directiva 2019/1937 no recoge, en el ámbito material, la corrupción (pública)19 como posible infracción, cuyos denunciantes merezcan protección20. Es cierto, no obstante que el mismo art. 2 recoge algunos ámbitos claramente relacionados con la corrupción, por ejemplo, el ámbito de la contratación pública, y es verdad también que la propia Directiva recoge la posibilidad de que los Estados miembros para ampliar la protección en su Derecho nacional a otros ámbitos o actos no previstos en el apartado 1. La pregunta entonces será si debe recogerse la corrupción pública de manera expresa. Ya adelanto que mi respuesta será afirmativa, aunque creo que previamente debe hacerse alguna matización.

Para empezar, debe advertirse que no hay una definición unívoca de corrupción pública. La propia Convención de Naciones Unidas de 31 de octubre de 2003 contra la corrupción no incluye entre sus definiciones, la definición de corrupción. Sin embargo, se puede afirmar que hay cierto consenso en entender por corrupción todo uso indebido (abuso) de una posición oficial pública (de cargos y de recursos públicos) para fines y ventajas privados21. Se puede afirmar que la corrupción pública es el uso incorrecto del poder público para obtener beneficios privados. Desde un punto de vista más concreto, considero que deben incluirse en el ámbito material los delitos contenidos en el título XIX del CP, esto es los delitos contra la Administración Pública. Y ello por varias razones:

- La primera por la complejidad de las tramas que suelen acompañar a estos delitos. Se trata de actividades prolongadas en el tiempo, en las que suelen intervenir tanto personas pertenecientes al poder público como al poder privado, en muchas ocasiones vinculadas a gobiernos (central o autonómicos, regionales o locales). Es frecuente además la presencia de personas intermedias (testaferros) que hacen que la opacidad de los comportamientos sea mayor. Esta complejidad provoca que las personas que detectan estas conductas y quieren denunciarlas tengan muchas dificultades porque suele haber todo un “sistema” organizado para impedirlo. Debe tenerse en cuenta que en muchas ocasiones detrás de estos delitos hay intereses políticos y económicos muy importantes en juego, por lo que el descubrimiento puede afectar a muchas personas e incluso a la estabilidad de un gobierno –basta recordar la moción de censura de 2018, derivada del caso Gürtel, que hizo caer al gobierno del Partido Popular–.

- La segunda razón es porque al haber potentes intereses en juego, la persona que alerta de estos comportamientos sufrirá con seguridad amenazas, presiones o represalias22. En algunas ocasiones el denunciante juega también en contra de la sociedad del entorno. Por ejemplo, en algunos casos de corrupción, especialmente en la corrupción urbanística, los ciudadanos notan a corto plazo que la economía se reactiva, sin pararse a pensar que un crecimiento que no se fundamente en un desarrollo sostenible generará a medio y largo plazo destrozos irreversibles y graves23. Ello hace que el potencial denunciante sea visto como un sujeto peligroso y molesto que impide el desarrollo de la zona.

- La tercera razón está relacionada con la gravedad de las conductas y el menoscabo que provocan en muchos ámbitos. Desde un punto de vista económico, la corrupción elimina a los más competentes del mercado y hace prevalecer a los más habilidosos, de tal forma que el mercado de bienes y servicios no queda en manos de quienes mejor cumplen, sino de los que mejor pagan. Por otra parte, la democracia consiste en un equilibrio entre poderes, límites y vínculos en su ejercicio que constituye una garantía para la tutela de los derechos. Ello se pone en peligro cuando se confunden los poderes políticos y económicos. Y, además, la corrupción, especialmente la corrupción política, tiene un efecto perverso en relación a los ciudadanos porque se produce, como consecuencia de ella, una desconfianza de los ciudadanos hacia sus representantes, un divorcio entre la clase política y los ciudadanos que pone en tela de juicio el propio sistema. La confianza de los ciudadanos es la esencia del sistema democrático, estos deben sentirse titulares del poder y deben creer que sus intereses son el verdadero objetivo de sus gobernantes. La corrupción olvida estas premisas24.

Por todas las razones expuestas es por lo que considero necesario que las personas que informan sobre delitos contra la Administración Pública sean protegidos.

En este sentido, tanto las legislaciones autonómicas como las proposiciones de ley recogen estos delitos en su ámbito material. Así, la proposición de ley presentada por el Grupo parlamentario de Ciudadanos, recoge en su art. 1.1. como objeto de la ley: “reconocer los derechos que asisten a los denunciantes de actos de corrupción, estableciendo un marco de protección integral para la tutela y garantía de sus derechos” y posteriormente en el art. 3 define los actos de corrupción como: “los hechos que puedan ser constitutivos de delito o infracción administrativa, en particular los delitos contra la Administración Pública o contra la Hacienda Pública25. De manera similar en la proposición de ley del grupo parlamentario VOX recoge en su art. 2 el ámbito de aplicación: “La presente Ley se aplicará a los denunciantes de actuaciones de las que, pudiéndose derivar perjuicio para el erario público, puedan ser constitutivas de infracciones administrativas o delitos en el ámbito del Sector Público” y en su Exposición de Motivos hace referencia expresa a la corrupción al indicar que “En España, los denunciantes de corrupción se encuentran en la actualidad en una situación de absoluto desamparo, viéndose obligados a convertirse en héroes involuntarios por el extraordinario coste personal y profesional que les acarrea su acción cívica de denuncia”. Por su parte la proposición de ley auspiciada por XNET también incluye los delitos contra la Administración Pública al recoger en su art.1 el objeto que será: “establecer medidas para la protección de las personas que revelen informaciones sobre posibles irregularidades, infracciones o acciones u omisiones que produzcan ilícitos o malas prácticas que sean contrarias o lesivas al interés general o contrarias a los objetivos y fines de las normas estatales y europeas, y que se hayan producido, se estén produciendo o sea probable que se produzcan en el ámbito de las administraciones públicas y sector público y empresas o entidades públicas y privadas”.

La inclusión va acorde con lo indicado más arriba sobre las recomendaciones de Transparencia Internacional26. Además, Transparencia Internacional responde a la consulta pública del Ministerio de Justicia sobre la transposición de la Directiva (UE) 2019/1937 (“whistleblowers”). A la cuestión planteada sobre si debe ampliarse la protección del denunciante a cualquier materia del Derecho nacional más allá de la normativa con origen en el Derecho europeo, Transparencia Internacional responde afirmativamente con un argumento que a mi modo de ver resulta convincente. Es el siguiente: un régimen de protección de denunciantes/alertadores que solo se aplique a las infracciones de algunos de los ámbitos de la legislación de la UE supondría un peso desproporcionado para dichos alertadores, los cuales se verían obligados a realizar necesariamente un juicio previo de subsunción del contenido de la denuncia para saber si ésta se encuentra incluida en alguno o algunos de los ámbitos a los cuales sí se les otorga protección y qué procedimiento seguir para poder gozar de la misma. En base a estas consideraciones, Transparencia Internacional recomienda que la Ley prevea un alcance material amplio, y se pueda prever cualquier quebrantamiento de las normas tanto nacionales como de la UE, incluyendo, en cualquier caso, el catálogo de numerus clausus de delitos que generan responsabilidad penal de la persona jurídica e infracciones administrativas que compartan el mismo ámbito, delitos vinculados a los fraudes contra los intereses financieros de la UE y corrupción, delitos de los funcionarios públicos, delitos contra la Administración pública, delitos contra el mercado y los consumidores; así como corrupción entre particulares y violaciones a derechos humanos.

La inclusión también es coherente con la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción de 31 de octubre de 2003, ratificado por España el 16 de septiembre de 2005, cuyo art. 33 “Protección de los alertadores” requiere que “cada Estado debe considerar la posibilidad de incorporar en su ordenamiento jurídico interno medidas apropiadas para ofrecer protección contra todo trato injustificado a toda persona que denuncie de buena fe y por motivos razonables a las autoridades competentes cualquier hecho relativo a delitos tipificados con arreglo a la presente Convención”.

Por otro lado, el informe de 3 de febrero de 2014 de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la lucha contra la corrupción en la Unión Europea hace énfasis en la necesidad de adoptar mecanismos de denuncia adecuados que codifiquen procesos dentro de las administraciones públicas y abran canales oficiales para comunicar lo que se perciba como irregularidades o, incluso, actos ilegales pueden contribuir a resolver los problemas de detección inherentes a la corrupción.

En mi opinión, como ya he indicado, la inclusión de estos delitos es correcta e importante. Y la importancia no deriva de que con esta inclusión se facilite la investigación o se puedan prevenir estos delitos con mayor eficacia, sino que la cuestión fundamental es que las personas que comuniquen, informen o alerten sobre delitos cometidos en el seno de la Administración Pública, sean protegidos eficazmente.