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II. NIÑOS Y NIÑAS BAJO LA GUARDA O TUTELA DE LA ADMINISTRACIÓN

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Se trata de menores que están en situación de guarda o tutela de la Entidad Pública. Son niños y niñas que se encuentran a cargo de la Entidad de Protección de menores, bien en el caso de que los progenitores o tutores no puedan cuidar de un menor por circunstancias graves y transitorias o cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda (artículo 19 de la LOPJM), bien tras la declaración de desamparo y asunción de la tutela por la Administración competente (artículo 18 de la misma Ley y 172 del Código Civil). En los supuestos de guarda voluntaria prevista en el artículo 19, será necesario el compromiso de la familia a someterse a la intervención profesional6.

Exige la ley que el niño o la niña esté ya bajo la guarda de la Administración por una de estas dos vías y no puede ingresar en un centro especializado para menores con problemas de conducta por voluntad de los progenitores o el tutor, ni siquiera por decisión de la Entidad Pública bajo cuya tutela se encuentre –salvo situaciones de urgencia–. El ingreso del menor requiere autorización judicial o, si se ha realizado con carácter urgente, ratificación judicial posterior.

Como acertadamente señala LÓPEZ AZCONA, “En los términos en que se expresa la legislación estatal vigente, queda claro, por tanto, que el recurso de protección que nos ocupa se encuentra reservado a aquellos casos en que los progenitores hayan sido excluidos de la guarda de sus hijos, ya sea por su propia voluntad o no, en favor de la Entidad Pública, habiendo asumido esta ya sea la tutela o la guarda administrativa. Esta opción legislativa deja, sin embargo, sin resolver la espinosa cuestión referente al posible ingreso de un menor en un centro privado de formación especial por decisión de sus progenitores cuando siga bajo su guarda. (…) en ausencia de previsión específica al respecto, solo queda el art. 154.4 CC, que permite a los progenitores recabar el auxilio de la autoridad en el ejercicio de la patria potestad. De este modo, no cabe descartar que, al amparo de este precepto, los progenitores soliciten en casos extremos al juez el ingreso de sus hijos menores en un centro de formación especial cuando concurran las circunstancias a que se refiere el art. 25.1 LOPJM; solicitud esta que, a mi juicio, solo deberá ser atendida por el juez si se acredita debidamente la necesidad de acudir a este recurso, a fin de evitar actuaciones arbitrarias y contraventoras de los derechos de los menores”7.

Queda efectivamente una zona gris en la que los niños y niñas quedan desprovistos de garantías en la protección de sus derechos. Se trata de aquellos casos en que los responsables parentales ingresan al menor en un centro educativo en régimen de internado con el fin de que ese marco propicie un proceso de resocialización. Existen y se promocionan centros educativos de estas características a los que acuden los padres de “adolescentes conflictivos” sin necesidad de que la Administración asuma la guarda o la tutela de sus hijos8. Esta zona gris solo desaparece recolocando la cuestión. Lo que caracteriza a un centro como especializado en problemas de conducta es la posibilidad de limitar los derechos de los niños, por ejemplo, a través del recurso a medidas de contención. La limitación de los derechos fundamentales de los niños y niñas requiere cumplir con las exigencias de los artículos 25 y siguientes de la LOPJM incorporadas en 2015. No es la denominación como centro para menores con problemas de conducta o centro educativo lo que determina su naturaleza sino la libertad de los niños y niñas que residen en el centro.

Los centros de protección específicos de menores con problemas de conducta

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