Читать книгу Tratado de contratación de Derecho Bancario - Javier Arana Navarro - Страница 5

La evolución de la Economía de los países industrializados, que son lo que siguieron los planes que se forjaron en los jardines de Bretton Woods durante el otoño del año 1943, cuando los Estados Unidos de América y el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte dieron por descontados que los Aliados iban a ganar la Segunda Guerra Mundial, y más concretamente, sus dos dirigentes máximos, el Primer Ministro Winston Churchill y el Presidente Franklin Delano Roosevelt, y que produjeron como resultado la firma, en la más inmediata postguerra, de los Acuerdos del General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), que más tarde, tras la Uruguay Round, acabaría transformándose en la Organización Mundial de Comercio. Esta Institución rige, con mayor o menor acierto, las relaciones jurídicas y económicas del que se dan actualmente en el Comercio Internacional, y acaban implicando inevitablemente a los Gobiernos de los Estados, particularmente cuando no pueden evitar la aplicación de planes de ajuste, y han de acudir a la Institución supranacional para hacer planes que les saquen del atolladero en el que, con culpa o sin ella, se ven envueltos.

Pero los países desarrollados se integran en la OCDE. Este es un club selecto, que impone a sus miembros una serie de obligaciones en materia de Política Económica y Monetaria que éstos siguen con un alto grado de disciplina, podríamos incluso describirla como prusiana, y que les han dado a alargo plazo una estabilidad de sus Economías y de sus monedas que hacen que conseguir unirse a este grupo haya sido una aspiración de los Estados e todos los continentes. Y lo que han podido hacer realidad este proyecto han dado un salto cualitativo hacia adelante. Y por ello procuran mantenerse en él a toda costa, y siempre lo consiguen. No es fácil acceder a este grupo. Pero una vez dentro, tampoco es fácil salir de él.

España, al igual que los otros dos Estados miembros de la Unión Europea que se encuentran geográficamente al Sur, que no fueron miembros fundadores de la Comunidad Económica Europea y que tuvieron que padecer sistemas políticos dictatoriales hasta bien entrada la década de los setenta. Dichos países fueron admitidos en la OCDE en dicha década, y sus economías se fueron transformando progresivamente según un plan preestablecido que tuvo éxito en Economías de tipo occidental. La admisión de los tres países en la Comunidad Económica Europea produjo la asimilación de los mismo por parte del Sistema Económico y Financiero Desarrollado, y ya no ha habido marcha atrás, ni ésta es deseable. Los acontecimientos políticos y económicos de Julio del año 2015 que han tenido a Grecia como protagonista, a pesar de haber elegido a un Gobierno de izquierda radical, y a pesar de haber sido ratificado en las urnas a través un proceso electoral que muy bien puede ser calificado de plebiscitario, son la prueba más evidente de que en este sistema, una vez se ha entrado en él, ya no se sale.

Y la evolución de la OCDE a lo largo del tiempo ha llevado al proceso de Globalización. Es cierto que el proceso de Globalización no sólo ha afectado a los países de la OCDE, sino también y con mucha mayor intensidad a las economías de los países emergentes, y dentro de ellos a los cinco países grandes que forman el grupo de los denominados BRICS, por el acróstico de sus iniciales, Brasil, Rusia, India, China y Sudáfrica. Y se ha de mantener esta afirmación porque, si bien la participación de todos estos países en la Economía globalizada, y la de otros, como Indonesia, Nigeria o Argentina, ha sido muy importante, se ha hecho siguiendo las reglas del Sistema Económico Occidental. Una parte de estas sociedades estaba preparada para formar parte de este Sistema, y aprovecharon esta oportunidad.

Y la adaptación de toda Economía que quiera formar parte del Sistema Económico Mundial a las reglas de la Globalización es una condición ineludible. La aceptación de estas reglas es algo muy relativo, ya que ellas mismas, en sí, son difusas, y no es fácil reconocer cuál va a ser su poder coercitivo. Más bien es lo contrario. Los agentes comerciales, y también algunos agentes políticos, se embarcan en una serie de acciones pensando que con ellos colocarán a sus Economías y a sus naciones en la senda del crecimiento, pero por determinadas circunstancias las cosas no salen como estaba previsto y el plan de reformas económicas y sociales que iban a permitir un crecimiento acelerado de este pequeño o mediano país cosecha un sonoro fracaso. En este supuesto, los gobernantes de los Estados de este tipo, o aquellos que les sustituyan, harán bien en no esperar ayuda de sus vecinos, bastante tienen éstos con no verse contagiados por la crisis económica que le afecta, y que seguro que lo hace, de sus principales acreedores, éstos aprovecharán su situación privilegiada para imponerles sus condiciones draconianas, o del Fondo Monetario Internacional. La receta de esta institución es de todos conocida, y es la única que proporciona este organismo. Plan de estabilización, política de ajuste presupuestario radical, reducción del poder adquisitivo de las rentas salariales, incrementar la exportación de los productos nacionales competitivos y reducción del nivel de vida. Extrapolando esta visión del tratamiento económico a la de otra rama del conocimiento, la Medicina, nos encontraríamos ante un tratamiento de quimioterapia para una neoplasia.

Sin embargo, y a través de las reglas establecidas por la Globalización, ha habido un número muy importante de Economías, y en su defecto, de élites económicas, que disfrutan de libertad de residencia y de movimientos, y que participan en los Mercados Globales, tanto de materias primas como financieros. Tal vez no hayan sabido llevar a sus países a encontrar la senda de la integración en el Sistema Económico Mundial, tal vez incluso ni lo hayan pretendido ni les interesa que esto suceda, salvo en la exigua medida en la que ellos operan. Pero sus empresas y sus fondos, incluso si son soberanos, sí que están integrados en los Mercados globales. Y allí participan de todos las operaciones especulativas que consideran que les van a reportar beneficios. E incluso las promueven. Hacen subir y bajar el precio de las materias primas, deciden en qué y dónde se invierten los capitales y fijan los tipos de interés aplicables a la financiación.

Porque en los Mercados globales rige la Ley de los Leones y las Gacelas. La teoría de los Leones y las Gacelas ha surgido de la simple observación de la práctica de la inversión especulativa de los mercados de materias primas y de capitales. Deriva de la simple constatación práctica de la conducta de los intervinientes en los mercados financieros. Si nos permitimos utilizar la terminología clásica de las Escuelas de Comercio Internacional, aunque está quedando obsoleta, y comenzando por el análisis de los mercados de materias primas, o commodities, hay un tipo de participantes que tiene un cierto control del mercado porque la cuota del mismo que pueden controlar es importante, y por ello pueden bajar o subir los precios de la mercancía que producen a nivel mundial en un momento dado, sacando al mercado cantidades sustanciales del mismo en un instante, o retirándolas de él. Son los denominados Hedgers, titulares de grandes cantidades de materias primas, que les suponen una fuerte cuota de mercado, y por eso se afirma de ellos que disponen de masa crítica, pues están en condiciones de provocar variaciones en los precios, al alza o a la baja. A éstos se han de añadir los intermediarios que, en número reducido y a través de negocios apalancados, que se llevan a la práctica por medio de derivados financieros, consiguen tener el control sobre grandes cantidades de productos. Son los denominados Stronghands.

A este tipo de operadores económicos se contraponen los Weakhands. Estos son personas que invierten en los mercados financieros o de materias primas cuando creen que los mercados van a subir, a través de inversiones directas o de derivados, y que aceptan derivados a baja cuando creen que las cotizaciones o que los valores de las materias primas van a bajar. Invierten pequeñas sumas de dinero, en su propio nombre o por representación, y lo hacen por poco tiempo. Si sus cálculos son correctos, desinvierten rápidamente, contabilizan la plusvalía y vuelven a hacer la apuesta que creen conveniente. Y si sus cálculos no han sido correctos, incluso porque ha aparecido un tsunami en las costas de Japón, que ha provocado una bajón en los mercados financieros, en primer lugar de este archipiélago, y en segundo lugar, de los mercados financieros globales, venden también, con más premura todavía si cabe, intentan cubrir la minusvalía que su falta de previsión o la mala fortuna les ha ocasionado y, si lo consiguen, vuelven a hacer otra apuesta limitada, buscando que esta vez la suerte les sea más propicia. No pueden influir en los precios de los Mercados globales, no pueden hacer incidir en los precios, al alza o a la baja, porque la escasa cuantía de sus medios financieros no les depara mas critica en el mercado en cuestión. Y como carecen de masa crítica y de influencia en el mercado, las inversiones que llevan a cabo no pueden ser más que especulativas, lo que presupone un alto riesgo y una muy escasa seguridad de acierto.

Tras esta exposición, no es difícil deducir que los inversores del primer tipo son los leones. Y que los inversores del segundo tipo son las gacelas. Las gacelas son animales muy bellos que salen a las sabanas del centro de África, al campo abierto, a comer con prisas una pequeña cantidad de hierba, que crece por lo general en abundancia y en determinadas épocas. Necesitan comer la suficiente hierba como para estar lo suficientemente fuertes para mantenerse sanas y en forma, para procrear en la estación de celo, y para correr y ponerse a salvo, para poder escapar así de las fauces de los depredadores.

Los leones comen carne. No se plantean cambiarse a la dieta vegetariana, porque no podrían. Sus sistemas digestivos no están preparados para ello. Los leones están esperando a las gacelas. Cuando descubren a una de ellas que está débil o que se ha despistado, inician la carrera, dan caza a la pieza adecuada y la se comen, si la pueden coger. Tras esta operación que es fatigosa, hacen la digestión, se quedan adormilados todos los miembros de la manada. Y cuando ya han digerido todos bien, se levantan, olfatean el horizonte, organizan la cacería y se repite la operación. Podemos tener el concepto que queramos de esta conducta, pero no podemos evitar que se repita constantemente.

El por qué invierten en los mercados financieros y de materias primas los inversores que no saben si las cotizaciones van a subir o van a bajar, pero que en cualquier caso hacen una apuesta por una u otra opción, y arrostran un riesgo para el que creen estar preparados, aunque la realidad les despierta cada día con sorpresas desagradables lleva a considerar el concepto de especulación. En estos momentos, la especulación tiene mala fama, sobre todo entre quienes practican o pretenden practicar la Economía con métodos ortodoxos y entre los miembros del establishment. Pero hay otro concepto de especulación, que es el preferido entre los operadores de los mercados globales, y que consiste en considerar la especulación como una actividad económica consistente en ser capaz de prever la bondad de una inversión antes de que sea evidente a todos, y dirigir recursos financieros a esas inversiones en lugar de hacerlo hacia otras que no van a proporcionar beneficios. Desde este punto de vista, el especulador sería un inversor que es capaz de ver las rentabilidades económicas antes de lo que lo hace la mayoría de los agentes económicos capaces de generar o reunir liquidez, y que puede tomar la decisión de dirigir esos flujos económicos hacia las inversiones más rentables, y omitir dedicarlas a las menos apetecibles, porque su rentabilidad, prevista o comprobada, es menor.

Desde este punto de vista, el especulador tendría un lugar entre los operadores en los mercados globales, y este sería prominente, y muy beneficioso. Estaría al lado del que ocupa el analista de inversiones. Al ser capaz de general fuertes beneficios, y en cortos períodos de tiempo, su participación en las finanzas estaría muy bien remunerada. Siempre se compara a este tipo de agente económico, cuando se quiere resaltar positivamente su función, con la abeja que va de flor en flor, y por un lado las poliniza, por otro se lleva a la colmena el polen sobrante, con el que se produce la miel, la cera e incluso la jalea real. El especulador descubre la buena inversión, calcula en qué periodo de tiempo eclosionará, invierte en ella, ve cómo sube como la espuma, y entonces vende, y acumula beneficios. Su conducta no nada de reprochable.

Porque este especulador será un león si está contratado por los hedgers, y por tanto está en condiciones de influir en el precio de la materia prima en concreto, que serán los menos. O será una gacela si es un inversor individual o el gestor de un fondo de inversiones de limitadas capacidades financieras. En el concepto clásico será un weakhands. Pero lo que todos tienen en común es que son especuladores. Miran al espejo y se preguntan retóricamente:

¿Cuál es la materia prima más bella del mundo?

O mejor:

¿Cuál es el la acción en el mundo que más va a subir?

Y la respuesta que se den a sí mismos determinará la dirección de la inversión especulativa.

Porque el hecho de poseer una capacidad de influir en las mercados más que notable no lleva implícita necesariamente la consecuencia de que los mercados van a quedar sometidos a un poder absoluto por parte de uno de los agentes económicos. Eso sólo se da en los casos de monopolios. Y la prueba más evidente de que la masa crítica de operador o de un grupo que se mueve como un kartell no es capaz de monopolizar un mercado global, ni siquiera el de una materia prima, nos lo da el corner de los Hermanos HUNT, que eran unos multimillonarios texanos que, en unión a unos jeques de Arabia Saudí, se propusieron en los años sesenta monopolizar el mercado mundial de la plata. Hicieron subir las cotizaciones del metal precioso hasta más de cuarenta veces su valor anterior, pero no fueron capaces de mantener el precio, debieron hacer honor a todos los compromisos adquiridos para hacer subir el precio de la commodity y por fin agotaron los fondos que tenían y quebraron. Tuvieron que acudir al Chapter XI de la Ley de Bancarrotas norteamericana. Su conducta se asemejó demasiado a la de los comerciantes holandeses del siglo XVII y las compras especulativas de bulbos de tulipanes. Este tipo de conductas, más que por la Economía deben ser estudiadas por la Psicología Social.

Este ejemplo ilustra, tal vez mejor que otros, por qué tiene que haber una intervención de los Estados y de los organismos internacionales, y de los que regulan el funcionamiento de los Mercados globales, en el desarrollo normal de las operaciones que se llevan a cabo en ellos. Las reglamentaciones públicas y las instituciones económicas y financieras no van a poder evitar que al final los leones se coman a las gacelas, pero sí por lo menos pueden intentar, y en un número y grado importante de ocasiones pueden conseguir que las reglas objetivas que regulan las transacciones de este tipo conserven una estructura equitativa, y no se desequilibren en favor de los stronghands todavía más de lo que ya lo están que es mucho y a la vez demasiado.

Mención especial merece la cuestión de las titulizaciones de créditos que representan cantidades debidas a las entidades que los concedieron y que todavía no han vencido. Es necesario enfocar las cuestiones que derivan de este tipo de conversión de créditos y distinguir las consecuencias macroeconómicas que la generalización de esta práctica financiera va a ocasionar a corto, medio y largo plazo, de las consecuencias que van a producir entre las partes, que pertenecen al mundo de la microeconomía, y que son las más dolorosas, sobre todo para las personas físicas que han suscrito los créditos que más tarde van a ser adquiridos ya sea uno a uno, lo que es no es lo más común, ya sea en bloque, que es lo que constituye la práctica más habitual.

Las consecuencias macroeconómicas de la titulización son, a corto plazo, un efecto de aumento de la oferta monetaria, lo que en condiciones normales, aunque no siempre, va a tener consecuencias inflacionarias. Si este efecto no tiene lugar en estos momentos es porque la profundidad de la crisis económica y monetaria crea tal desconfianza entre las entidades financieras, los ahorradores y los consumidores, que posponen muy a menudo sus decisiones de compra, y por ello no se produce una subida de precios. A medio plazo, el efecto es el de considerar que la cartera de créditos va a suponer, en caso de necesidad, la posibilidad de obtener un liquidez inmediata, con todas las ventajas, y también los inconvenientes, que ello supone para las entidades de crédito cuya función es determinar qué actores económicos concretos merecen obtenerlos, porque merecen la suficiente confianza en orden a determinar que es previsible la devolución del mismo, tanto de su capital como de los intereses. La desventaja para el sistema financiero es que posibilita a las entidades despreocuparse de elegir a este tipo de clientes, la que piensan que tienen asegurada la colocación de los créditos titulificados en el mercado secundario que crean al efecto. Y las consecuencias a largo plazo son que la expansión considerable de la masa monetaria crea una impresión, aunque tal vez sea más preciso calificarla de ilusión, en que los bienes y servicios a que se destinan los créditos que más tarde van a ser objeto de titulización, tienen el precio que en ese momento les otorga el mercado. Y eso puede no ser cierto, ya que está inflado porque la excesivamente optimista valoración que hacen los agentes económicos no se paran a considerar que una parte de su precio corresponde a créditos titulificados y enajenados carecen de buen fin porque los deudores no están en condiciones de devolverlos. Se ha creado en este momento la burbuja financiera, y ya sólo resta esperar a que estalle.

A pesar de que esta conclusión puede ser bastante evidente, las grandes Instituciones reguladoras de los activos financieros actuales, y entre ellas podemos destacar a la Reserva Federal norteamericana, al Banco Central Europeo, al Fondo Monetario Internacional y al Banco Mundial, han apostado clara y robustamente por la titulificación, y no dan la más mínima señal de que vayan a desandar el camino. Por contra, sí que están dispuestos a regular cada día de forma más precisa y exhaustiva este tipo de títulos valores. La razón es bien sencilla. Su prohibición reduciría la masa monetaria en circulación de manera tan drástica que se provocaría una crisis económica global sin precedentes. Y como es natural, las Instituciones no están dispuestas a ello. Las consecuencias las desvelará el futuro.

De muy diversa índole son las consecuencias microeconómicas que la titulización por un lado, y la venta a bajo precio de activos financieros depreciados porque son de dudoso cobro, provoca en las relaciones entre las partes concretas de cada relación contractual, y en particular respecto de los consumidores y usuarios de productos financieros, sobre todo si dedican el importe del crédito hipotecario a adquirir una vivienda. Aquí nos encontramos con que el derecho a la vivienda está recogido en el artículo 47 de la Constitución Española, y a pesar de que, ciertamente, no es objeto de regulación dentro del capítulo II, este precepto debe informar la legislación sustantiva que se ha aprobados tras su entrada en vigor.

Analizando en los casos concretos las consecuencias de este tipo de prácticas financieras, lo que realmente sucede es que el derecho de pago y de recobro del crédito inicialmente suscrito por un consumidor o usuario, que es una persona física, pasa de manos de la entidad bancaria que confió en él personalmente, y fruto de esa decisión le transmitió la propiedad del dinero a él, y sólo a él, en concreto, a manos de una empresa de otro tipo, cuya función y cuyo negocio es muy diferente.

A esto hay que añadir que este cambio de sujeto activo de la relación jurídica tiene lugar de manera unilateral, y de forma que el deudor se ve completamente impotente a la hora de impedir esta traslación, a pesar de que redunda en su perjuicio. Por ello, no es de extrañar que ya se hayan dictado Resoluciones de órganos jurisdiccionales, incluso del más alto nivel, que no aceptan este efecto automático en la cesión de crédito. Esto debe ser considerado de forma positiva porque la sustitución en los procedimientos ejecutivos, y aun en los declarativos, del acreedor primigenio, que es una entidad de crédito, por otro tipo de empresas o de fondos de inversión, implica descrédito de las primeras. Y a largo plazo, es el peor de los efectos que pueden soportar, habida cuenta de que las primeras se denominan precisamente entidades de crédito.

Para complementar todo lo expuesto, tampoco podemos olvidarnos de que la Política monetaria impone a las Autoridades públicas unas condiciones que son muy difíciles de obviar, ya que su elusión va a conllevar el efecto de que la situación de los mercados financieros y de crédito se deteriora, la actividad económica se contrae, y eso causa deterioro en las condiciones económicas y laborales de muy amplios sectores sociales, fundamentalmente porque aumenta el desempleo y se destruyen puestos de trabajo en cantidades importante. Por ello, la reacción social es inmediata. Y las asociaciones empresariales y sindicales actúan con la máxima eficacia. Pero los encargados de la gestión de la Política monetaria deben actuar con cautela, y no dar de lado los derechos de los consumidores y usuarios de los productos financieros, sino que han de actuar con flexibilidad e inteligencia, ya que sólo de esta forma van a poder compaginar unos intereses con otros, y contribuir al progreso de la sociedad, que no se pare en la Economía, sino que lo trascienda.

Las reglamentaciones y las Autoridades monetarias no pueden evitar que los operadores que tienen masa crítica en el mercado impongan determinadas decisiones a los mercados y acaben por inducir a errores a muchos desprevenidos inversores, pero por lo menos no van a estar en condiciones de ocultar información más allá de un punto, y van a ser obligados a cumplir sus contratos según su texto, y en éstos no se van a tolerar determinadas cláusulas porque son abusivas. Y las Autoridades van a estar en condiciones de excluirlas de los contratos tipo, y de revertir su efecto pernicioso.

Y por ello, la reglamentación de los contratos en los mercados globales debe velar por la equidad en la transacción de base, por la prohibición de la utilización de la información privilegiada y por la compensación de los perjuicios causados por la manipulación de los precios de las materias primas y de las cotizaciones de las acciones, a través de mecanismos que hagan posible la transparencia, la detección de conductas contrarias a las normas imperativas y el abuso de una posición dominante, que en este caso sería el aprovechamiento de la masa crítica en un mercado concreto para obtener beneficios, márgenes comerciales o comisiones que no tienen nada que ver con el servicio prestado, con el riesgo asumido por cada operador económico o con la cuantía de los gastos en que incurren los agentes que actúan por su cuenta en los mercados globales.