Читать книгу Tratado de contratación de Derecho Bancario - Javier Arana Navarro - Страница 6

Las dos cuestiones que tienen mayor relevancia en la aplicación y en la interpretación del Derecho en la Sociedad occidental son la plasmación del principio de proporcionalidad al caso concreto que se enjuicia, y el concepto de discriminación. Ambos tienen relación con el respeto la regla de la razón, y en definitiva, con la aplicación del sentido común al caso concreto que se presenta a la persona que tiene el poder de decidir, y que con mucha frecuencia es quien ejerce el Poder judicial, de manera individual o colegiada.

Las normas jurídicas son aproximaciones que hace la mente de quien tiene el poder para promulgar la norma, a un caso o a una multitud de casos que se producirán en un futuro incierto, y que con mucha probabilidad nunca llegará a conocer. Sin embargo, el principio de proporcionalidad actúa de la manera contraria. Aquí, lo que tiene importancia es el hecho concreto, y las circunstancias que han provocado que la conducta de uno de los litigantes haya actuado de una manera, y el otro lo haya hecho de la contraria. Y, de la conducta enfrentada de los dos contendientes en el caso concreto, hay que sacar unas conclusiones, que serán las que determinarán la consecuencia jurídica que ha de ser soportada por ambos litigantes. En definitiva, a quién se da la razón y a quién se le quita. Y, en los casos en los que hila muy fino, hasta dónde se da la razón a uno de los contendientes, y desde dónde la conducta del otro empieza a tener respaldo legal, en la norma y en el principio de la buena fe, sustantiva y procesal.

El principio de proporcionalidad, por tanto, actúa como lo hacía la aequitas en el derecho romano clásico, y también como lo hacía la epikeia griega, estando más cerca de ésta, porque la persona que debe decidir el sentido de una divergencia concreta se mueve, en la mayoría de las ocasiones, por la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. Y si se le presenta la ocasión, lo lleva a cabo.

Y esto es así porque la norma jurídica, aplicada según impone el criterio de proporcionalidad, supone la aplicación del sentido literal que la conforma, y que no se detiene hasta que su aplicación da por resultado un efecto irracional, y por lo tanto, injusto. Es el antiguo principiosummum ius, summa iniuria . Allí donde la aplicación más estricta del derecho provoca una injusticia, se debe dejar de aplicar ese derecho de forma tan estricta, y dando la razón al contrario, en todo o en parte, restablecer el imperio de la Razón por encima de la literalidad de la norma. Eso también supone presumir una fuerte personalidad en la persona que tiene que aplicarla, y que no siempre se da, puesto que los Juzgadores son humanos, mientras que los robots no lo son, o al menos no lo son todavía.

La segunda de las cuestiones fundamentales a la hora de determinar si una conducta seguida por uno o varios sujetos de derecho, aparentemente apoyada en la literalidad de la norma y en un caso concreto determinado, debe ser amparable por la Resolución definitiva, es si la conducta aparentemente aprobada por la norma constituye o no una discriminación irracional. Toda la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional español, que a su vez bebe de las fuentes del Derecho y la Jurisprudencia elaborada por el Bundesgerichthof, el Tribunal Supremo de la República Federal Alemana, y éste, a su vez, se vio muy influido por el derecho anglosajón, que aplica al Regla de la Razón, o más precisamente el Rule of reason, el gobierno de la razón, que pone la resolución del caso concreto en muchas ocasiones por encima de la literalidad de las leyes, que ellos llaman Acts, lo cual no es demasiado diferente de las fuentes históricas del derecho español, llena de Actos de Corte, de Actos del Rey y de Pragmáticas, lo que hacen es restarle importancia a la Ley como expresión de la voluntad del Poder legislativo, y determinar que lo verdaderamente decisivo a la hora de determinar si una conducta es racional o no es la integración de los hechos en la norma efectuada por un ser humano, juez en género femenino o masculino, y que por eso prefiere el imperio de la razón a cualquier otra consideración acerca del sentido último de la literalidad de la norma.

El juez intenta hacer justicia dentro de los argumentos que le proporciona la norma y por los cauces que le marca la razón humana, y de ahí nace su resolución, que tiene vocación de universalidad. Si hace caso a lo que ordena el Tribunal Constitucional, primero divide a los sujetos jurídicos en categorías. Si llega a la conclusión de que se encuentran en la misma categoría. Entiende que deben ser tratados del mismo modo. Y si no, entiende que no debe descartar la norma puesta en cuestión. Pero si entiende que ambos se encuentran en la misma categoría de sujetos de derecho, entonces constata si existe una diferencia de trato. En caso de que ésta no se observe, declara que la norma ha sido bien aplicada por quien tiene a su favor la interpretación literal de la misma. Pero si no encuentra una razón suficiente, que equivale a un interés legítimo que debe ser respetado por el derecho vigente, entonces descarta la norma que servía de base a la diferenciación en el hecho concreto, porque su persistencia provoca una diferencia que es irracional, y que por ello debe ser calificada de discriminación en el caso concreto.

Esto tiene relación con lo acontecido en estos seis últimos años, en el marco del Derecho de los Consumidores, y en el marco del Derecho Bancario. Son éstas dos categorías que se complementan y se solapan, pero que no son idénticas. En el Derecho de los consumidores nos encontramos con un tipo de contratación en la que los derechos de los profesionales y los derechos de los consumidores están claramente diferenciados, y en los que la influencia de unos es tan relevante, y la disparidad de armas tan evidente, que las normas tiene que mostrar claramente cuál es la diferencia de poder de negociación, y cuál es la consecuencia de esa disparidad.

En el Derecho bancario, por el contrario, las armas no son en todos los casos tan dispares. En algunos de los casos, la potencia de los contratantes en materia de pólizas de crédito, de préstamos de financiación o contratos con SWAPS, no se puede afirmar sin sentir rubor que la diferencia de empaque económico sea tan abismal. Ello no obstante, cuando un contrato, de la cuantía que sea, ha sido negociado en plano de igualdad, la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad debe ser respetada. Si por el contrario, las cláusulas cuyo cumplimiento resulta ser problemático no han sido negociadas individualmente y en plano de igualdad, la posibilidad de que, al aplicarse la literalidad del pacto se cause injusticia en el caso concreto, es superior a la de que esto no sea así.

Y por ello, el operador jurídico o el asesor que sea capaz de prever cuándo el efecto de la aplicación de una norma literal de un rango determinado, y más la de una cláusula, aunque su contenido sea calificado de claro y preciso, va a provocar una injusticia, y además esa injusticia no se apoye en una consideración racional, es el que está en condiciones de aconsejar que quienes resultan afectados luchen por defender su derecho, porque van a tener posibilidades reales de verlo reconocido.

Y esto es lo que va a ser analizado a lo largo de los capítulos de esta obra.