Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 68

Para asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles computables a metálico por aplicación de precios ciertos, puede acordarse el embargo preventivo de bienes, que será procedente si resultare medida idónea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el demandado (art. 727.1.ª LEC).

El peligro por la mora procesal en esta medida cautelar trata de contrarrestar los riesgos de una conducta del demandado que pueda disponer de sus bienes durante la sustanciación del procedimiento, de forma que dictada sentencia estimatoria de la pretensión de condena pecuniaria, o en su caso, sustitución por equivalente de la condena a una obligación de hacer, la misma resultara ilusoria por falta de bienes del demandado35. Se trata, por tanto, de contrarrestar los riesgos de insolvencia del demandado.

En el AAP de Madrid, Sección 9.ª, n.° 50/2008, de 29 de febrero, se admite la concurrencia de peligro por la mora procesal para la adopción de la medida cautelar embargo preventivo de una póliza de seguro de vida, porque el demandado carece de bienes libres de cargas, lo que se considera que constituye un indicio de la concurrencia de este presupuesto36.

En el AAP Barcelona, sección 15.ª, n.° 377/2007, de 15 de noviembre, se detalla de forma ilustrativa el presupuesto del periculum in mora cuando se pretende una condena dineraria, en un caso en el que se ejercitaba una acción de responsabilidad de administradores, argumentando en concreto: “Lo verdaderamente relevante para valorar el periculum in mora cuando se reclama una cantidad de dinero es advertir si existe riesgo de que la dilación propia del procedimiento principal puede ocasionar que la persona a quien se condenaría al pago deviniera para entonces insolvente, frustrando la efectividad de la sentencia. El peticionario de la medida cautelar alega que, estando la sociedad cerrada e inactiva, existe el riesgo de que el administrador demandado, al conocer que se ejercita la acción de responsabilidad contra él, enajene o grave los bienes y derechos de su propiedad, lo que impediría la eficacia de una sentencia condenatoria. De este modo el transcurso del tiempo y la posibilidad de que la demandada enajene o grave los bienes identificados por la actora, y respecto de los que se pide el embargo (dos inmuebles titularidad del demandado), es lo que justifica la existencia del peligro por la mora procesal. Por lo que cuando menos este requisito sí existiría, pues no se conocen otros bienes con los que pudiera responder el administrador demandado, caso de ser condenado al pago de la cantidad reclamada, y hay posibilidad de que este bien sea enajenado o gravado. De tal modo que el embargo asegura la futura realización del bien para cumplimiento de una posible sentencia condenatoria a una obligación dineraria”.

Como señala el AAP de Barcelona (Sección 15.ª), 76/2004, de 1 de junio (JUR 2004, 204912), “(s)i de lo que se trata es de asegurar la efectividad de una condena pecuniaria mediante la medida típica que es el embargo preventivo, el peligro que puede amenazar la efectividad del derecho es el determinado por comportamientos elusivos, ocultación patrimonial o previsible insolvencia, de modo que el solicitante debe ofrecer justificación bastante, sobre la base de datos fácticos concretos afectantes a la persona que ha de padecer la medida, de que tales situaciones de riesgo pueden, razonablemente, producirse durante la tramitación del proceso”.

Por tanto, el riesgo de insolvencia u ocultación patrimonial por la dilación propia del procedimiento principal, y el desconocimiento de otros bienes del demandado distintos de aquellos cuyo embargo se solicitan, o en su caso, de otros bienes libres de cargas, justifican la concurrencia del peligro por la mora procesal cuando se interesa la medida de embargo preventivo.

Y en el caso específico de la medida cautelar de embargo preventivo de bienes de los administradores societarios regulada en el art. 133.1 del texto refundido de la Ley Concursal aprobado por Real Decreto legislativo 1/2020, de 5 de mayo (en adelante, TRLC), antes art. 48 ter apartado 1 de la Ley 22/2003, Concursal, de 9 de julio (en adelante, LC 2003), se prevé que a solicitud razonada de la administración concursal, se podrá acordar, como medida cautelar, el embargo de bienes y derechos de los administradores o liquidadores, de derecho y de hecho, y directores generales de la persona jurídica concursada, así como de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que en la sentencia de calificación las personas a las que afecte el embargo sean condenadas a la cobertura total o parcial del déficit en los términos previstos en dicha ley, esto es, en el art. 456 TRLC. Sobre la medida del entonces vigente art. 48 ter apartado 1 LC 2003, con doctrina aplicable al art. 133.1 LC, dada la similitud de la redacción de ambos preceptos, el AAP de Cádiz (Sección 5.ª), de 28 de junio de 2019, Rec. 212/2019, se pronuncia sobre los presupuestos de la medida cautelar, señalando que ambos –apariencia de buen derecho y peligro por la mora procesal– se encuentran implícitos en el indicado precepto, argumentando:

“Pues bien, estimamos que el art. 48 ter LC viene a recoger implícitamente ambos requisitos. La apariencia de buen derecho se deriva de la propia declaración de concurso y de la existencia de indicios de que el concurso puede ser calificado culpable y que se va a condenar a las personas a las que afecte el embargo a la cobertura del déficit, es decir, la posible responsabilidad concursal de los administradores, liquidadores o apoderados generales en cuanto que personas afectadas por la calificación.

De otra parte, el periculum in mora estriba en evitar que durante la tramitación del concurso los administradores puedan disponer de sus bienes, o que pueda ser atacado su patrimonio mediante el ejercicio de la acción de responsabilidad individual (art. 241 LSC), que puede ejercitarse pese a la declaración de concurso, haciendo infructuosa la eventual condena que pudiera recaer conforme al citado art. 172 bis LC”.