Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 69

Cuando la demanda se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros públicos, podrá acordarse la anotación preventiva de demanda (art. 727.5.ª LEC). Como señalaba la doctrina bajo la vigencia de la LEC de 1881, el periculum in mora resulta de una situación meramente objetiva: la existencia de un proceso judicial con alcance registral. El peligro, en caso de bienes inscritos en el Registro de la Propiedad, deriva de la operatividad de los principios de legitimación registral y buena fe respecto a terceros adquirentes a título oneroso que inscriban su derecho, creándose una situación jurídica irreversible en perjuicio del demandado (Ramos Méndez37).

En el AAP de Barcelona (Sección 13.ª) 1/2007, de 8 de enero, sobre una medida cautelar de anotación preventiva de la demanda de reclamación de legítima en el Registro de la Propiedad, se estima que concurre el periculum in mora ya que existe la posibilidad de que la demandada, durante el curso natural del proceso –sin que sea preciso prever una excepcional duración o demora en su trámite–, pueda disponer, transmitiéndola o gravándola, de la parte de la finca objeto de litigio, posibilidad que en sí misma supone un riesgo (que en el supuesto enjuiciado se indica que ya se había materializado), del cual debe protegerse a la actora, tanto más si se tiene en consideración que la medida solicitada “es conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse con una eventual sentencia estimatoria, en tanto ésta puede, en su virtud, perjudicar a terceros adquirentes, no impidiendo la anotación preventiva la transmisión de la finca, siendo su único efecto la exclusión de la buena fe registral de los posibles terceros adquirentes respecto al mismo, pudiendo el actor hacer valer, en su caso, el derecho que le reconociera la sentencia frente a éstos”.

A propósito de la anterior resolución, PÉREZ DAUDÍ38, dado que en la misma sólo se exige acreditar la posibilidad de transmisión de la finca objeto de litigio para adoptar la anotación preventiva demanda, considera que en otros casos similares se exigió acreditar el peligro concreto que concurre, si bien este autor comparte que el periculum in mora se puede estimar acreditado sólo con que exista la posibilidad de que se transmitan bienes de un tercero cuando se trate de la anotación preventiva de la demanda o embargo preventivo, de forma tal, que se suaviza la exigencia de este requisito, ya que si se tienen que acreditar los actos en que se concreta, nos encontraríamos ante un supuesto de probatio diabólica, y ello sin olvidar que estamos ante medidas cautelares de carácter conservativo o meramente aseguratorias, si bien, los actos de prueba del peligro por la mora procesal derivan de la actuación del demandado cuestión de imposible prueba, y por ello considera con buen criterio que basta con la mera posibilidad de que se realicen, además de que la adopción de la medida sólo sería perjudicial para el caso de que se transmitieran los bienes, supuesto en el que ya si se debería estimar acreditado completamente el periculum in mora, por lo que este autor entiende, con criterio que comparto, que basta con probar solo que existe la posibilidad de que la duración del proceso ponga en peligro su efectividad, sin tener que acreditar que efectivamente se va a producir dicha actividad, porque en otro caso sólo se podría adoptar la medida cuando ya fuera ineficaz porque la trasmisión ya se hubiera producido.

El AAP de Barcelona (Sección 11.ª), 165/2007, de 9 de mayo, sobre el periculum in mora en la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda en Registros públicos argumenta que “(l)a anotación preventiva es una medida cautelar que tiene por finalidad asegurar que cuando recaiga una sentencia condenatoria ésta pueda ejecutarse en iguales circunstancias que cuando se inició la instancia judicial (STS de 30 de diciembre de 1974). Es un asiento registral, de vigencia limitada temporalmente, que publica la pendencia de un proceso, sobre una situación jurídica registrada o registrable. Se trata, por tanto, de una medida adoptada en el marco de un proceso, para garantizar la ejecución de la resolución judicial, evitando que el fallo de la sentencia pueda ser eludido por el demandado en el periodo que transcurre desde la adopción de la medida hasta la ejecución del referido fallo”. Y añade que también en la anotación preventiva se ha acreditar la apariencia del buen derecho y el peligro que puede causar la demora, no siendo suficiente una general invocación de la publicidad registral en beneficio de terceros; pues, ciertamente, se debe justificar más detalladamente el riesgo de la ineficacia de la sentencia por el solicitante y sopesar los perjuicios que al titular de las fincas puede suponer la carga de un litigio, si al final, no comporta pérdida efectiva del “animus domini”.