Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 70

En materia de impugnación de acuerdos sociales, se suelen solicitar como medidas cautelares, la suspensión del acuerdo impugnado y/o la anotación preventiva de la demanda en el Registro Mercantil.

Señala Garnica39, que la apreciación del riesgo de inefectividad en que consiste el periculum debe hacerse de forma concreta, esto es, en contemplación del caso particular en que se solicita la medida, siendo cuestión distinta, la de qué tipo de riesgos pueden justificar la existencia del periculum, esto es, si bastan las situaciones de riesgo abstracto –o al menos relativamente abstracto–, para justificar la procedencia de las medidas, ya que el acuerdo por su propia naturaleza es ejecutivo, de forma que no puede hacerse depender la exigencia y existencia del periculum de la intención de la sociedad de ejecutar el acuerdo, sino que basta con que exista el riesgo de ejecución para justificar la medida, si con esa ejecución se frustra la efectividad del eventual pronunciamiento estimatorio, y tal riesgo existe porque es connatural al régimen de acuerdos sociales; y lo que sí habrá que analizar en concreto es si con la ejecución del acuerdo queda verdaderamente frustrada la efectividad del eventual pronunciamiento estimatorio. Por ello considera que tanto en el caso de la suspensión como de la anotación de los acuerdos sociales impugnados, el riesgo de inefectividad procede de la propia duración del proceso y de la posibilidad de que el acuerdo se ejecute total o parcialmente, siempre que con ello se pueda frustrar la efectividad del eventual pronunciamiento estimatorio.

Para la doctrina, en materia de impugnación de acuerdos sociales, la concurrencia del periculum in mora en el caso concreto depende del contenido del acuerdo impugnado, de forma que el peligro de la ejecución de los acuerdos sociales no es el mismo si el acuerdo impugnado se limita a aprobar las cuentas anuales que si acuerda la disolución de la sociedad, estimando que debe valorarse que la eficacia de la sentencia del proceso de impugnación de acuerdos sociales no se limita única y exclusivamente al proceso concreto es adoptar, sino que tiene eficacia en actos posteriores que no formaban parte proponente del objeto del proceso y que pueden dar lugar a un nuevo proceso para lograr la reversibilidad de los acuerdos (PÉREZ DAUDÍ40). En esta línea, el AAP de Castellón (Sección 3.ª) 70/2007, de 9 de febrero, identifica la concurrencia de periculum in mora con la irreversibilidad de la ejecución del acuerdo41.

El periculum in mora de la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda es analizado en el AAP de Madrid (Sección 28.ª) 32/2009 de 13 de febrero, en un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales, en el que también se había solicitado al suspensión de los acuerdos, y en el que la Audiencia argumenta que cuando se interesa la medida cautelar de anotación preventiva de demanda en el Registro Mercantil, en dichos procedimientos, se suscitarán supuestos en que el “periculum” pueda resultar evidente, como cuando está anunciada la adopción de decisiones cuestionables por los responsables de la sociedad o se vayan a adquirir compromisos inminentes con terceros y convenga, en garantía del interés social, hacer público en el tráfico mercantil la existencia de la contienda judicial, o cuando se hubiesen autorizado con los acuerdos impugnados operaciones que pudieran comprometer el interés societario (ventas de activos, hipotecas, prestación de garantías a terceros, etc) resultando de utilidad que, en tales supuestos, se publicite la pendencia de litigio; pero sin embargo, existen otros tipos de acuerdos, que pueden tener un signo diferente, respecto de los cuales la publicidad registral difícilmente resultaría de utilidad para la defensa del interés social, y publicitar la mera existencia de un litigio de orden interno de la entidad solo podría conllevar efectos perturbadores para la operativa de ésta en el tráfico mercantil. Y en el caso concreto desestima la medida cautelar porque se emplea una fórmula genérica que, aparte de una mera referencia a la finalidad que pueda cumplir la institución del Registro Mercantil, no concreta en modo alguno cuál es el riesgo concreto que habría de conjurarse con la medida cautelar interesada. Considera la Audiencia Provincial que el empleo de ese tipo de fórmulas peca de tal falta de concreción a las circunstancias concretas del caso que impide al tribunal conocer el fundamento real de la medida y dificulta sobremanera que pueda motivarse una decisión favorable al otorgamiento de la cautela interesada, sin que en el caso concreto se tratara de ese tipo de acuerdos en los que el “periculum” tenga que resultar evidente.

Y también con relación a la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda de impugnación de acuerdos sociales en el Registro Mercantil, el AAP Madrid, Sección 28.ª, n.° 23/2014, de 10 de febrero (JUR 2015, 248672), señala que la concurrencia del peligro por la mora procesal debe predicarse de todo tipo de medida cautelar, incluyendo la anotación preventiva de la demanda, cuya adopción no tiene carácter automático –como parecía desprenderse de la solicitud–, y el hecho de que la medida se circunscriba a los acuerdos inscribibles no determina otra cosa que su ámbito de aplicación, pero no supone que deba prescindirse de la concurrencia de los requisitos establecidos para la adopción de medidas cautelares. Se añade que, “(a)tendiendo a la naturaleza de la medida, se pretende facilitar la publicidad registral de la impugnación para evitar que puedan derivarse derechos adquiridos por tercero que sean consecuencia directa del acuerdo que se impugna. Sin embargo, la hipotética reversión del acuerdo en modo alguno afectaría a los derechos de tercero, de manera que la efectividad de la resolución que se dicte no depende de tal publicidad. Por otra parte, posteriores acuerdos que fueran adoptados en junta general tienen su propio cauce de protección. Además, la publicidad registral carece de trascendencia en relación actos concretos posteriores relacionados con el patrimonio social, pues el Registro Mercantil no es un registro de bienes o de actos sobre los mismos”.

Resulta interesante igualmente el AAP Madrid (Sección 28.ª), n.° 37/2015, de 13 de febrero (JUR 2015, 248250) (que cuenta con un voto particular), que en un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales en el que se interesaba como medida cautelar la suspensión del acuerdo, se estima que no puede identificarse el periculum in mora con la mera salida de efectivo del patrimonio social o, lo que es lo mismo, con los efectos del acuerdo cuya suspensión se pretende, si bien, se advierte que el solicitante no fundaba el peligro por la mora procesal en el hecho de que el acuerdo supusiera la salida de dinero de la sociedad o en la inoponibilidad de una eventual sentencia estimatoria frente a quienes fueron administradores de la sociedad, por lo que la resolución que así lo apreciara sería tachada de incongruente, sino que de forma absolutamente genérica e imprecisa se aludía a la falta de seguridad de que pudiera recuperarse el dinero –claramente vinculada a la falta de voluntad de la sociedad de exigir su devolución– y a la necesidad de tener que promover otro procedimiento para recuperarlo. Considera este tribunal que la apreciación del periculum in mora exige que el solicitante justifique que durante la sustanciación del procedimiento pueden producirse situaciones que impidan o dificulten la tutela que pudiera otorgarse en una futura sentencia estimatoria. Y argumenta que, dado que una eventual sentencia estimatoria determinaría la ineficacia del acuerdo impugnado quedando los antiguos administradores obligados frente a la sociedad a la devolución de las cantidades percibidas sin que en ningún caso pudieran considerarse terceros de buena fe al tener perfecto conocimiento del acuerdo impugnado y del anterior anulado, el peligro por la mora procesal consistiría en la concurrencia de dudas razonables sobre la solvencia de aquéllos que permitiese cuestionar seriamente la devolución de lo percibido o, en su caso, que el desembolso económico pudiera colocar a la sociedad en una situación susceptible de hacerla incurrir en causa de disolución, insolvencia actual o inminente u otra de similar contenido económico o jurídico. Tampoco se estima en esta resolución que el periculum in mora en el apreciado riesgo de voluntad incumplidora de la sociedad demandada pues no son extrapolables sin más, las razones que justificaron la nulidad del acuerdo precedente, ni puede fundarse el peligro por la mora procesal en la supuesta voluntad de la sociedad de no exigir su devolución a los prestatarios, lo que no determina el riesgo de inefectividad de la sentencia que pudiera dictarse en el procedimiento sino la eventual responsabilidad del administrador de la sociedad por no reclamar la devolución cuando sea exigible la obligación de los prestatarios.

Esta misma Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en Auto n.° 30/2015, de 6 de febrero, estima la medida cautelar solicitada por el socio contra la sociedad y suspende el acuerdo adoptado de disolución de la mercantil, por considerar que el mero desarrollo de las operaciones de liquidación con la posibilidad de que se extinga incluso la sociedad, pone de manifiesto la existencia del periculum in mora, que está implícito en la propia naturaleza del acuerdo de disolución42.

Y en el Auto de la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, n.° 212/2014, de 19 de diciembre (JUR 2015, 246835), en un supuesto de dilución del socio minoritario, en que se interesaba la suspensión el acuerdo de aumento de capital considera que la situación del socio no es imputable al aumento de capital, sino a la falta de ejercicio del derecho de suscripción preferente, y no aprecia el periculum in mora43.