Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 72

El párrafo 2.° del apartado 1 del art. 728 LEC neutraliza el periculum in mora cuando se trate de situaciones fácticas largamente consentidas, al establecer: “No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces”.

Se considera que se trata de una especialidad del periculum in mora45 y una manifestación de la doctrina de los actos propios46, debiendo valorarse en cada caso concreto47.

Una situación de hecho largamente consentida no puede equipararse a que se haya esperado un periodo de tiempo antes de interponer la demanda, además de tener que ser objeto de valoración en cada caso concreto. En este sentido, el AAP de Madrid (Sección 28.ª) n.° 149/2016, de 30 de septiembre, conforme al cual, no cabe identificar la existencia de una situación de hecho consentida por largo tiempo con el mero transcurso del tiempo entre el momento en que pudo ejercitarse una acción y la fecha en la que efectivamente se ejercita si con ello no se está consintiendo una determinada situación fáctica que se pretende alterar, precisamente, con la medida cautelar solicitada.

En todo caso, aun tratándose de una situación largamente consentida, es necesario que con la medida pretenda alterarse la misma. Por otra parte, aun cuando ello fuera así, podrán adoptarse las medidas cautelares si se justifica cumplidamente –apreciación que ha de efectuar el juez o tribunal–, las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado antes. Y no se aplica cuando se trate de actos de carácter discontinuo, porque los actos han de tener un carácter continuo (AAP de Barcelona, Sección 5.ª, n.° 66/2010, de 22 de abril).

Como se recoge en el AAP de AP Alicante (Sección 8.ª), n.° 14/2015, de 25 de febrero48, el conocimiento que implica el consentimiento con una situación determinada de hecho equivale, desde la perspectiva de este precepto, a una especie de renuncia del titular del derecho a obtener una respuesta judicial inmediata ante una situación de posible infracción de su derecho, como resulta del precepto, al sancionar una postura pasiva ante la supuesta infracción posteriormente denunciada, con la privación del derecho a la tutela cautelar judicial.

Se cuestiona en la doctrina científica y en la práctica judicial si este precepto resulta aplicable a todas las medidas cautelares, esto es, tanto si se trata de medidas aseguratorias como anticipativas –aunque algún sector no admite estas últimas–.

Resulta ilustrativo el AAP de Barcelona (Sección 15.ª), n.° 377/2007, de 15 de noviembre (JUR 2008, 110337), en el que se estima que esta previsión no resulta aplicable al caso en el que la medida cautelar solicitada es de embargo preventivo para garantizar la efectividad de una condena dineraria –en el caso concreto derivada de la estimación de una acción de responsabilidad del administrador de la sociedad–. Se argumenta en dicha resolución: “La dilación en el tiempo en la reclamación de una deuda dineraria tan sólo afectaría al requisito de la apariencia de buen derecho en el caso en que esta dilación hubiera provocado una prescripción extintiva del derecho a reclamar, pero no al periculum in mora. La demora en el ejercicio de una acción de reclamación de un crédito no puede considerarse una situación consentida que excluya el peligro por la mora procesal, pues éste puede existir con independencia del tiempo en que haya tardado en reclamar la parte actora siempre que en el futuro se advierta que existe algún riesgo de que la hipotética sentencia estimatoria de la pretensión principal no podría ser efectiva por la dilación habida durante el procedimiento. En realidad, el párrafo segundo del art. 728.1 LEC se refiere a otras medidas que realmente pretenden una modificación de una situación consentida, ordinariamente mediante la anticipación de un hipotético fallo estimatorio de la pretensión principal de abstención o prohibición de desarrollar una conducta, normalmente adoptadas al amparo del art. 726.2 LEC”49.

Se ha criticado precisamente en la práctica judicial que el precepto otorgue un amplio margen de discrecionalidad en punto a determinar ad casum cuándo ha transcurrido “largo tiempo”, ya que es un estándar indeterminado susceptible de una concreción jurisdiccional plural y, por ende, potencial germen de un elevado grado de inseguridad jurídica AAP Madrid (Sección 10.ª), n.° 224/2005, de 14 de junio).

Sobre esta exclusión del periculum in mora se razona en el AAP de Barcelona, Secc. 15.ª, de 20 de diciembre de 1996: “En la valoración del periculum incide la tolerancia de la propia parte cuando no se justifica razonablemente la causa por la que no interpuso con anterioridad la demanda, ni la aparición de circunstancias nuevas que conviertan en urgente una tutela que anteriormente la propia actora no consideró como tal ya que, aun cuando la prolongada tolerancia de la actora ante la situación hoy alegada –que se desprende de lo hasta ahora actuado y sin perjuicio de lo que resulte del examen de fondo de la controversia– no descarta el peligro en la demora, sí es determinante para concluir que el derecho de la actora pierde aquella urgencia precisa para la tutela cautelar impetrada”.

En materia de impugnación de acuerdos sociales, bajo la vigencia de la LSA (art. 116) y de la LSC (art. 205) antes de la reforma operada por la Ley 31/2014, se había considerado50 que no resultaba aplicable el párrafo 2.° del art. 728.1, aplicable cuando se trataba de un acuerdo anulable por el breve plazo de caducidad de 40 días que preveían dichos preceptos, pero sí lo sería en los casos en que el acuerdo fuera nulo, en cuyo supuesto el plazo era de un año, o contrario al orden público, no sujeto a plazo de caducidad. Esta discusión queda superada tras la reforma del art. 205 LSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que establece un plazo de un año para la caducidad de los acuerdos sociales, sin distinguir entre acuerdos nulos y anulables, salvo aquellos acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido, resultan contarios al orden público, en cuyo caso, la acción no caduca ni prescribe. Por tanto, cabría aplicar el precepto en materia de impugnación de acuerdos sociales, debiendo tenerse en cuenta que, como señala Garnica51, el requisito legal del “largo tiempo” debe ponerse en relación con el dinamismo propio de la actuación de las sociedades, de forma que pueden bastar unos pocos meses para que pueda considerarse concurrente.

Por último, si es la parte demandada la que en el acto de la vista alega que se trata de una situación de hecho largamente consentida, habría que permitir a la otra parte realizar alegaciones y, en su caso, de forma excepcional, proponer prueba, siempre que no hubiera podido proponerla con su solicitud por tratarse de una alegación nueva, sin perjuicio de que la parte actora a la que incumbe la carga de la prueba, para justificar el periculum in mora, debe alegar y acreditar que no se trata de circunstancias largamente consentidas que neutralicen el periculum in mora52.