Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 85

La sustitución de la tutela cautelar adoptada por una caución sustitutoria no es un derecho incondicional, sino que se trata de un derecho subjetivo sometido a la ponderación de determinadas circunstancias que prevé el legislador (la mayoría de ellas establecidas en protección del interés del actor).

Por ello, y según lo dispuesto por el art. 746.2 LECiv/2000para conceder la caución sustitutoria el Tribunal examinará: (i) el fundamento de la solicitud, (ii) la naturaleza y contenido de la pretensión de condena, (iii) la apariencia jurídica favorable, y, en fin; (iv) el hecho de la medida cautelar restrinja o dificulte la actividad patrimonial o económica del demandado de modo grave y desproporcionado respecto del aseguramiento que dicha medida representaría para el solicitante.

El art. 129.2 y 3 LPa20 regula un supuesto en que la caución sustitutoria sería obligatoria: Cuando las medidas solicitadas impliquen restricciones de la actividad industrial o comercial del sujeto pasivo, el Juez deberá determinar el importe de la fianza cuando acuerde dichas medidas. Durante el tiempo en que las medidas sean efectivas, el demandado podrá reemplazar dichas medidas restrictivas de actividad industrial o comercial por la prestación de la fianza acordada por el Juez. A estos efectos, se prevé que las fianzas que con carácter principal o sustitutorio se decreten para el demandado, se fijarán siempre en un tanto por período de tiempo que transcurra, cuando las mismas deriven de unos actos de explotación industrial o comercial que puedan tener continuidad indefinida.

Asimismo, el art. 64 LECiv/200021 preceptúa otro supuesto especial de prestación de caución sustitutoria de una medida cautelar al regular la proposición de declinatoria. En efecto, el precepto establece que la suspensión del procedimiento principal que se produce por la alegación de declinatoria habilita al Juez para que decrete, a instancia de parte, actuaciones de aseguramiento de prueba e, incluso, las medidas cautelares. En este supuesto, el demandado puede prestar caución bastante para responder de los daños y perjuicios que puedan derivarse de la tramitación de una declinatoria que se compruebe que estaba desprovista de fundamento. La prestación de la caución estará sometida, en este caso, al régimen general del art. 176.2 LECiv/2000 que analizaremos a continuación.