Читать книгу Markenrecht - Jennifer Fraser - Страница 334

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Wenn § 11 einen Anspruch auf Löschung der Marke gewährt, die ohne Zustimmung des Markeninhabers eingetragen worden ist, scheint dem Wortlaut nach eine mit der Marke des Geschäftsherrn identische Marke Voraussetzung für die Anwendung der Vorschrift zu sein. Art 6^septies PVÜ und die Lit zu § 5 Abs 4 Nr 2 WZG gehen demgegenüber davon aus, dass auch verwechslungsfähige Marken zu löschen sind (Ströbele/Hacker/Thiering/Hacker § 11 Rn 19; Busse/Starck § 43 Rn 43; Bauer GRURInt 1971, 501; vgl auch Ingerl GRUR 1998, 3). Hierfür sprechen neben praktischen Erwägungen auch die Entstehungsgeschichte, da weder aus der amtl Begr zu § 11 noch sonst Gründe ersichtlich sind, diese Bestimmung auf identische Marken zu beschränken. Nachdem der BGH eine Löschung wegen Bösgläubigkeit nach § 50 Abs 1 auch bei mit vorbenutzten Zeichen verwechselbaren Marken für gerechtfertigt gehalten hat (BGH GRUR 2000, 1032, 1034 – EQUI 2000), erscheint es in dem noch krasseren Fall eines ungetreuen Agenten geboten, § 11 auch auf nur verwechselbare ältere Marken des Geschäftsherrn zu erstrecken. Dementsprechend geht auch BGH und BPatG davon aus, dass sich § 11 auf die Eintragung verwechslungsfähiger Marken für ähnliche Waren erstreckt (BGH GRUR 2010, 828, 831 – DiSC; BPatG Mitt 2001, 264, 266 – Kümpers; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 269, 271 – „Snomed“). Bei dieser hypothetischen Gegenüberstellung von Agentenmarke und Marke des Geschäftsherrn ist auf das inländische Verständnis abzustellen, so dass ein geringerer Schutzumfang einer ausländischen Marke im Ausland sich nicht auf die Beurteilung der Verwechslungsgefahr für das Inland auswirkt (BGH GRUR 2010, 831 f – DiSC; aA Ullmann GRUR 2009, 368 f, der allenfalls geringfügige Abweichungen zulässt).

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Der Schutzbereich der Norm erfasst nur „Marken“, keine sonstigen Kennzeichen wie Unternehmenskennzeichen oder Werktitel iSv § 5 (vgl aber Hoffmann MarkenR 2002, 112 und ders in MarkenR 2003, 131; v Schultz/v Zumbusch § 17 Rn 11). Über den Wortlaut hinaus ergibt sich dies auch aus der Gesetzessystematik. § 42 Abs 2 Nr 3 verweist auf § 11 als Widerspruchsgrund; nur eine Marke berechtigt zum Widerspruch. Die Marke des Geschäftsherrn muss nicht die Voraussetzungen des § 4 Nr 2 erfüllen, also keine Verkehrsgeltung erlangt haben (so aber Hoffmann MarkenR 2003, 131; Ströbele/Hacker/Thiering/Hacker § 11 Rn 16; Ingerl/Rohnke § 11 Rn 14; missdeutig Ingerl GRUR 1998, 1 f). So erfasste der Regelungsbereich des § 5 Abs 4 Nr 2 WZG nur ausl Marken, so dass eine Marke unabhängig von dem Grad der Verkehrsgeltung in dem Staat, in dem der Geschäftsherr die Marke benutzte, nicht von einem Agenten/Vertreter im Inland angemeldet werden durfte. Wenn der ausl Geschäftsherr so gestellt werden soll, als hätte er im Inland Markenschutz erlangt, kann nichts anderes für inländische Marken des Geschäftsherrn gelten, die nunmehr von § 11 mitumfasst werden. (vgl BPatG Mitt 2004, 87, 90 – GALLUP; vgl auch Hoffmann MarkenR 2003, 133). Dementsprechend kann auch eine Marke mit nur regional beschränkter Benutzung unabhängig vom Grad der Verkehrsgeltung unter § 11 fallen (Hoffmann MarkenR 2002, 112, der allerdings in dieser Region Verkehrsgeltung verlangt; Ingerl GRUR 1998, 3). Zudem verlangt der BGH auch bei Löschung wegen Bösgläubigkeit nicht, dass die vorbenutzte Marke Verkehrsgeltung erlangt hat (BGH GRUR 2000, 1032, 1034 – EQUI 2000).

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Dem Wortlaut nach muss es sich um die Marke des Geschäftsherrn selbst handeln. Das kann zu unbilligen Erg führen, wenn ein Gesellschafter oder Geschäftsführer die Marke eingebracht hat. In diesen Fällen wird man davon ausgehen können, dass die Markenbenutzung durch den Geschäftsherrn, der der Gesellschafter zugestimmt hat, mit einer Inhaberschaft iSv § 11 gleichzustellen ist. Dem Geschäftsherrn gleichzustellen ist zudem der Rechtsnachfolger des Geschäftsherrn oder ein vom Geschäftsherrn zur Fortsetzung der Geschäfte des Agenten autorisierter Dritter, die zumindest im Wege der Abtretung der Rechte des Geschäftsherrn zur Geltendmachung seiner Rechte befugt sind (vgl Ströbele/Hacker/Thiering/Hacker § 11 Rn 13; so wohl auch BPatG Mitt 2004, 87, 90 – GALLUP).