Читать книгу Markenrecht - Jennifer Fraser - Страница 67

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Der Schutz der Benutzungsmarke entsteht durch die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr in dem Umfang und zu dem Zeitpunkt, wie es innerhalb der beteiligten Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben hat (BGH GRUR 2009, 783 ff Rn 22 – UHU; vgl hierzu auch EuGH GRUR 2006, 495 ff – Levi Strauss/Casucci).

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Alle gem § 3 markenfähigen Zeichen können durch Benutzung zur Marke nach § 4 Nr 2 werden (vgl BGH NJW-RR 2004, 251 ff – Farbmarkenverletzung I; OLG Bremen WRP 2002, 461 ff – lila Verpackung; OLG Hamburg WRP 2001, 720 f – „Farben einer Autovermietung“ unter Hinweis auf BGH WRP 1999, 430 ff – Farbmarke gelb/schwarz).

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Der Schutz durch Benutzung eines Zeichens kann sich damit auch auf eine abstrakte Farbmarke oder eine Farbkombination erstrecken (BGH GRUR 2009, 783 ff Rn 22 – UHU; NJW-RR 2004, 251 ff – Farbmarkenverletzung I; aA Ströbele/Hacker/Thiering/Hacker § 4 Rn 13, der das Problem der konkreten Benutzung der geschützten Farbmarke mit ihrer von Gesetzes wegen erlaubten Abstraktheit vermengt).

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Das MarkenG geht von der Gleichwertigkeit aller in § 4 genannten Markenformen aus. Die Benutzungsmarke genießt somit denselben Schutz wie die in § 4 Nr 1 statuierte Registermarke, sofern die in § 4 Nr 2 genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Ebenso wie diese muss auch jene überhaupt markenfähig sein.

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Die im öffentlichen Interesse bestehenden Schutzhindernisse nach § 8 Abs 2 Nr 4–10 können auch nicht durch eine etwaige Verkehrsdurchsetzung gem § 8 Abs 3 überwunden werden. Aus diesem Grund gelten diese Schutzhindernisse auch für die nach § 4 Nr 2 kraft Verkehrsgeltung zu behandelnden Marken. Ist das Schutzhindernis des § 8 Abs 2 Nr 5 gleichermaßen auf Registermarken nach § 4 Nr 1 oder auf Benutzermarken nach § 4 Nr 2 anzuwenden, verbietet sich folgerichtig eine Differenzierung der Voraussetzungen für das Schutzhindernis nach § 8 Abs 2 gem der Art der Entstehung des Markenschutzes (BGH MarkenR 2013, 146 ff Rn 18 mN – READY TO FUCK).

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Es ist allgemein anerkannt, dass eine Benutzungsmarke nicht an Zeichen erworben werden kann, die gem § 3 nicht als Marke schutzfähig ist (BGH GRUR 2009, 783 ff – UHU; WRP 2004, 227 ff – Farbmarkenverletzung I; OLG Köln MarkenR 2007, 78 ff – Sekundenkleber, mN).