Читать книгу Markenrecht - Jennifer Fraser - Страница 73

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Nach der Rspr des BGH und einem Teil der Literatur sollte das in § 8 Abs 1 aF enthaltene Kriterium der grafischen Darstellbarkeit für Benutzungsmarken nicht gelten. Denn der nationale Gesetzgeber habe das Merkmal der grafischen Darstellbarkeit bewusst nicht als Kriterium der allgemeinen Markenfähigkeit nach § 3 ausgestaltet, sondern es nur als absolutes Schutzhindernis für Registermarken gem § 8 Abs 1 vorgesehen. Aus der Markenrechtsrichtlinie aF könne nichts Abweichendes abgeleitet werden, da diese sich nur mit Registermarken befasse. Daraus folge, dass Zeichen, denen die grafische Darstellbarkeit fehle, zwar keine Registermarken, wohl jedoch Benutzungsmarken sein könnten. Die Bedeutung des Erfordernisses der grafischen Darstellbarkeit liege darin, im Eintragungsverfahren der Beurteilung der Marke eine feste Form zugrunde zu legen, um eine Eintragung in ein Register überhaupt möglich zu machen und die Allgemeinheit hierüber zu unterrichten (BGH GRUR 2009, – UHU; Büscher/Dittmer/Schiwy/Schalk § 4 MarkenG Rn 6; Hacker Rn 17, jew mN).

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Die Gegenauffassung verlangte auch für die Benutzungsmarke deren grafische Darstellbarkeit, weil es sich bei der Darstellbarkeit um ein nach Art 2 MarkenRL allgemeines Merkmal der Markenfähigkeit, welche für alle Marken gelten soll, handele. Aus der grds Gleichberechtigung der Registermarke mit der Benutzungsmarke leite sich ab, dass Umstände, die gegen die Eintragung eines Zeichens im Markenregister sprechen, auch die Entstehung einer Benutzungsmarke verhindern. Hieraus folge, dass die fehlende grafische Darstellbarkeit eines Zeichens nicht nur nach § 8 Abs 1 aF die Eintragung des Zeichens als Marke ausschließt, sondern auch der Anerkennung als Benutzungsmarke selbst im Falle von Verkehrsgeltung entgegenstehe (OLG Köln MarkenR 2007, 78 ff – Sekundenkleber, überholt durch BGH GRUR 2009, 783 – UHU; Fezer § 4 Rn 98; Lange Marken- und Kennzeichnungsrecht, Rn 533; Szalai MarkenR 2012, 8, 12 f mN).