Читать книгу Markenrecht - Jennifer Fraser - Страница 85

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Gem der Rspr des BGH hängen die Anforderungen an die notwendige Verkehrsgeltung von der Stärke des Freihaltebedürfnisses ab.

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Würden einer Eintragung als Registermarke Hindernisse nach § 8 Abs 2 Nr 1, 2 entgegenstehen, hat der Grad der Zuordnung so hoch wie im Fall der Verkehrsdurchsetzung zu liegen, um nicht die Anforderungen des § 8 Abs 3 zu umgehen (vgl nur Hacker Rn 40 mN). Liegt also ein ganz erhebliches Freihaltungsinteresse vor, sind strengste Anforderungen an den Nachweis der Verkehrsgeltung (qualifizierte Verkehrsgeltung) zu stellen (vgl BGH GRUR 1969, 541 f – Grüne Vierkantflasche). Das für den Erwerb einer Benutzungsmarke erforderliche Maß an Verkehrsgeltung eines Zeichens kann danach nicht in einer Weise festgelegt werden, dass einem prozentmäßig bestimmten Anteil der angesprochenen Verkehrskreise bekannt sein muss, dass das Zeichen für bestimmte Waren oder Dienstleistungen auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinweist. Zu berücksichtigen sind immer auch die Umstände des Einzelfalles. So soll nach der Judikatur des BGH bei Farbmarken der Umstand bei der Abwägung einzubeziehen sein, dass die Allgemeinheit angesichts der geringen Zahl der verfügbaren Farben ein Interesse daran besitzt, dass der Bestand an verfügbaren Marken nicht mit wenigen Markenrechten erschöpft wird (BGH NJW-RR 2004, 251 ff – Farbmarkenverletzung I unter Hinweis auf EuGH GRUR 2003, 604 ff – Libertel, zur Registermarke).

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Diese Judikatur stellt der EuGH in seiner Windsurfing Chiemsee-Entscheidung in Frage. Danach wäre eine Differenzierung der Unterscheidungskraft nach dem festgestellten Freihaltungsinteresse iSd Art 3 Abs 3 MRL unzulässig (vgl EuGH WRP 1999, 629, 634 – Chiemsee). Angesichts des grds Vorrangs der EuGH-Rspr dürfte von dieser und nicht von den Grundsätzen des BGH auszugehen sein.

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Gem der Leitentscheidung des BGH – Apropos Film – darf die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb von 50 % angesetzt werden (vgl BGH MarkenR 2007, 501 ff – Kinder II; GRUR 1990, 360 f – Apropos Film II; OLG Dresden 25.3.2014 – 14 U 1364/13, Rn 33, juris; vgl auch BPatG GRUR 2005, 337 ff – VISAGE). IÜ stellt die Rspr je nach der Art Marke unterschiedlich hohe Anforderungen an den Grad der Verkehrsgeltung (BGH GRUR 1990, 681 ff – Schwarzer Krauser, 52,1 % für die Bezeichnung der bes Tabakmischung nicht genügend, vgl auch BGH GRUR 2003, 1040 ff – Kinder I).

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Einer sehr bekannten geografischen Bezeichnung kann nur dann Unterscheidungskraft zuerkannt werden, wenn eine „lange und intensive Nutzung“ vorliegt (EuGH WRP 1999, 629, 634 – Chiemsee) bzw wenn eine „nahezu einhellige Durchsetzung“ in den beteiligten Verkehrskreisen erfolgte (mehr als 74 %; vgl BGH GRUR 1974,337 – Stonsdorfer).

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Bei reinen Beschaffenheitsangaben verlangt der BGH „nahezu einhellige Durchsetzung“ der Bezeichnung, die bei einem Durchsetzungsgrad von 58,6 % noch nicht gegeben sei (vgl BGH GRUR 1975, 67, 69 – Kroatzbeere).

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Auch Farbmarken, denen von Hause aus keine betriebliche Herkunftshinweisfunktion zukommen soll, bedürfen idR nur eines jenseits der 50 %-Grenze liegenden Bekanntheitsgrades, obwohl das nach Auffassung des BGH zu berücksichtigende Freihaltebedürfnis hier bes stark ist (vgl BGH NJW 1997, 2379 f – grau/magenta; GRUR 1992, 48, 51 – frei öl; OLG Hamburg WRP 2001, 720 f – Farben einer Autovermietung). Nunmehr wird in die Abwägung erschwerend der Gesichtspunkt der begrenzten Farben mit einzubeziehen sein (BGH NJW-RR 2004, 251 ff – Farbmarkenverletzung I, Rn 70).

Das OLG Dresden verlangt bei beschreibenden Kennzeichen einen Zuordnungsgrad von regelmäßig nicht unter 50 % (OLG Dresden 25.3.2014 – 14 U 1364/13, juris).

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Bei technisch bedingten Merkmalen, denen von sich aus die Unterscheidungskraft fehlt, soll der Zuordnungsgrad 50 % ebenfalls nicht unterschreiten (vgl OLG Frankfurt GRUR 1999, 591 f – Kabelbinderkopf).