Читать книгу Markenrecht - Jennifer Fraser - Страница 82

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Der Schutz der Benutzungsmarke – bzw dessen Versagung – richtet sich zum einen nach der regionalen Ausdehnung, innerhalb derer Verkehrsgeltung in Anspruch genommen wird, und zum anderen danach, ob es sich bei dem Zeichen um ein unterscheidungskräftiges, kennzeichenstarkes Ausstattungsmerkmal handelt, oder ob ihm jegliche Unterscheidungskraft fehlt und ein Freihaltebedürfnis angenommen werden muss (BGH GRUR 2009, 783 ff – UHU; OLG Köln WRP 2010, 1413 – Festivalplaner).

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Als Hinweise für eine ausreichende Verkehrsgeltung können der Zeitraum der Zeichenbenutzung, die Höhe der für die Werbung aufgewendeten Mittel sowie die aufgrund der mit der Benutzungsmarke gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen erzielten Umsätze herangezogen werden, wobei als Mittel zur Feststellung auch demoskopische Meinungsumfragen dienen (vgl Berlit WRP 2002, 177 ff).

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Der erforderliche Grad der Verkehrsgeltung muss als anspruchsbegründende Tatsache von derjenigen Partei, die sich auf eine Benutzungsmarke beruft, schlüssig dargelegt und bewiesen werden. Als Beweismittel kommt auch die Vorlage eines im Hauptsacheverfahren von Amts wegen einzuholenden und im einstweiligen Rechtsschutz vorzulegenden demoskopischen Gutachtens in Betracht (vgl hierzu statt aller Ströbele/Hacker/Thiering/Hacker § 4 Rn 52; Büscher/Dittmer/Schiwy/Schalk § 4 Rn 17 ff, die allerdings zu Unrecht verlangen, dass in jedem Fall ein Meinungsforschungsgutachten in Form einer Meinungsumfrage erforderlich sein soll; dies widerspricht dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung gem § 286 ZPO).

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Für die Annahme einer Benutzungsmarke mit eher geringerer Kennzeichnungskraft werden an den Nachweis der Verkehrsgeltung strengere Anforderungen gestellt als bei einem benutzten Zeichen mit starker Kennzeichnungskraft (vgl BGH GRUR 1969, 541 ff – Grüne Vierkantflasche).

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Die benötigte Zeitdauer der Benutzung eines Zeichens, ab der Verkehrsgeltung erworben wird, stellt sich als umso kürzer dar, je unterscheidungskräftiger und einprägsamer das Zeichen ist und umso länger, je banaler das Zeichen geprägt ist (vgl Fezer § 4 Rn 127). Allerdings kann der Schutz auch eines Zeichens mit hoher Kennzeichnungskraft unter dem Gesichtspunkt der Verwässerung geschwächt sein, wenn in dem betreffenden Marktsegment ähnliche Zeichen häufig als gestalterische Elemente verwendet werden (OLG Koblenz – 6 U 958/08, juris – Tatort).

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Ein Kläger, der für einen Bestandteil einer zusammengesetzten Marke isoliert Markenschutz aufgrund einer Marke kraft Verkehrsgeltung in Anspruch nehmen will, muss dieses Markenrecht in der Tatsacheninstanz zum Gegenstand des Rechtsstreits machen und beweisen (BGH MarkenR 2007, 501 ff – Kinder II).