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Zunächst gilt der Grundsatz, dass Verkehrsgeltung nicht beim gesamten Publikum, sondern nur bei den beteiligten Verkehrskreisen für die Annahme eines Schutzes nach § 4 Nr 2 verlangt werden muss. Dies folgt bereits aus der Terminologie des Gesetzes. So spricht § 8 Abs 3 von der Durchsetzung einer Marke in den beteiligten Verkehrskreisen und § 4 Nr 2 verlangt den Erwerb der Verkehrsgeltung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise. Maßgeblich für die Verkehrsdurchsetzung ist allein, ob die Verkehrsbeteiligten mit der Bezeichnung eine konkrete Herkunftsfunktion verbinden (OLG Köln GRUR 2008, 79 ff – Zeichen 4E mN).

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Wie hoch der Bekanntheitsgrad einer Benutzungsmarke innerhalb der beteiligten Verkehrskreise zu sein hat, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei kommt der Stärke der Unterscheidungskraft des Zeichens eine erhebliche Bedeutung für die zu fordernde Intensität der Verkehrsgeltung zu. Je schwächer die Unterscheidungskraft der Marke sich darstellt, desto höhere Anforderungen sind an den Grad der Verkehrsgeltung zu stellen und umgekehrt.

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In der Chiemsee-Entscheidung urteilte der EuGH auch für die Auslegung von § 4 Nr 2 verbindlich, dass gem Art 3 Abs 2.5.1 der MRL (ABlEG 1989, Nr L 40/1) eine Differenzierung der Unterscheidungskraft einer Benutzermarke nach dem festgestellten Interesse daran, die Bezeichnung für die Benutzung durch andere Unternehmen freizuhalten, nicht geboten sei (vgl EuGH WRP 1999, 629, 634 f – Chiemsee, das mögliche Freihalteinteresse bezog sich dabei auf eine geografische Herkunftsbezeichnung). Die spezifischen Charakteristika insb von geografischen Herkunftsbezeichnungen seien allerdings zu berücksichtigen. Eine sehr bekannte geografische Bezeichnung könne nämlich nur dann Unterscheidungskraft erlangen, wenn eine lange und intensive Benutzung der Marke durch das Unternehmen vorliege. Die Umstände, unter denen diese Voraussetzung als erfüllt angesehen werden können, dürften aber nicht nur aufgrund von generellen und abstrakten Angaben, wie zB bestimmten Prozentsätzen, festgestellt werden. Das Gemeinschaftsrecht verbiete in diesem Zusammenhang nicht, zur Klärung eine Verbraucherbefragung durchführen zu lassen (vgl EuGH WRP 1999, 629, 634 f – Chiemsee; NJW 1998, 3183 ff – Gut Springenheide; aA Ströbele/Hacker/Thiering/Hacker § 4 Rn 50, 12. Aufl mN, der unter Hinweis auf die fehlende Harmonisierung des Instituts der Benutzermarke die Anwendung dieser EuGH-Rspr ablehnt, dabei aber das Gebot der einheitlichen Auslegung der kennzeichenrechtlichen Begriffe wie Unterscheidungskraft und Verkehrsgeltung verkennt, vgl Rn 8).

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Entscheidend erscheint nach dieser Rspr des EuGH nur, dass zumindest ein erheblicher Teil der beteiligten Verkehrskreise einer Marke infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft zubilligt und das Gericht nicht die Abwägung eines etwaigen Freihalteinteresses an dem Zeichen zugunsten von Konkurrenten in den Vordergrund seiner Erwägungen stellt. Der anzunehmende erforderliche Grad an Verkehrsgeltung wird bei den beteiligten Verkehrskreisen idR in Relation zur Identifizierungsfunktion des benutzten Zeichens als Unterscheidungszeichen für Unternehmensprodukte auf dem Markt zu bestimmen sein, wobei der Grad der Relevanz für die Verkehrskreise sich aus dem Grad der Gemeinsamkeit der Vorstellungen über das benutzte Zeichen als ein identifizierendes Unterscheidungszeichen ergibt (vgl Fezer § 4 Rn 123).