Читать книгу Markenrecht - Jennifer Fraser - Страница 77

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Die Benutzung der Marke muss im geschäftlichen Verkehr erfolgt sein. Unter diesem Tatbestandsmerkmal versteht das Gesetz den inländischen Geschäftsverkehr. Für den Erwerb des Schutzes einer Marke nach § 4 Nr 3 reicht im Vergleich dazu die „notorische Bekanntheit“ aus, die auch ohne inländische Benutzung entsteht, was iÜ der Rechtslage nach Art 6^bis der PVÜ entspricht (vgl amtl Begr BT-Drucks 12/6581, 66). Nach der Rspr des EuGH wird ein Zeichen im geschäftlichen Verkehr benutzt, wenn die Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt (EuGH GRUR 2010, 445, 447 Rn 50 – Google France und Google; GRUR 2003, 55 Rn 40 – Arsenal FC, vgl auch § 14 Rn 69 ff).

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Das MarkenG verwendet den Begriff „im geschäftlichen Verkehr“ in gleicher Weise wie §§ 1, 3 UWG aF. Das in einem weiten Sinn zu verstehende Merkmal (vgl BGHZ 42, 210, 218 – Gewerkschaft ÖTV) ist bei Handlungen verwirklicht, die der Förderung eines eigenen oder fremden Geschäftszweckes dienen (RGZ 108, 272, 274 und in HK-WettbR/Ekey § 3 Rn 67 mN). Bei Kaufleuten kann das Vorliegen dieses Umstandes grds vermutet werden (vgl Baumbach/Hefermehl Einl UWG Rn 29 mN); Gleiches gilt bei Freiberuflern (vgl OLG Köln NJW 1999, 63 f – Anwaltswerbung: „Ihre Rechtsfragen sind unsere Aufgaben“). Selbst karitative Unternehmen oder kirchliche Einrichtungen können im geschäftlichen Verkehr handeln (vgl OLG Stuttgart GRUR-RR 2002, 147 f – Preisnachlässe auf Pflegeleistungen). Dagegen entsteht der Schutz der Registermarke nur durch ihre Eintragung, ohne dass sie im geschäftlichen Verkehr benutzt werden muss (vgl Rn 21).

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Das geltende UWG benutzt zwar das Merkmal „im geschäftlichen Verkehr“ nicht mehr, verwendet in § 2 Nr 1 UWG aber den Begriff Unternehmen, zugunsten dessen eine Wettbewerbshandlung zu dienen bestimmt sein muss. Ein Unternehmen handelt danach regelmäßig „im geschäftlichen Verkehr“, so dass insoweit auch im geltenden Unlauterkeitsrecht keine Veränderung der Rechtslage eingetreten ist (HK-WettbR/Meckel § 2 Rn 4; Ekey Wettbewerbs- und KartellR, Rn 84).