Читать книгу Casación Penal, recursos extraordinarios y presunción de inocencia tras la reforma de 2015 - José Antonio Diaz Cabiale - Страница 17

El otro gran rasgo distintivo de nuestra casación es que a ella26 nunca le han sido ajenas los quebrantamientos de forma, todo lo contrario, ya desde un primer momento, 1838, los incluía. De hecho, como se indicó, la nulidad de la Constitución de Cádiz solo contemplaba los quebrantamientos de forma. Por eso, se considera que el antecedente más próximo a la casación lo constituye en realidad la injusticia notoria (de la que conocían el Consejo de Castilla y el Consejo de Indias) regulada en el Código de Comercio de Sainz de Andino de 1829 que distinguía entre los quebrantamientos de forma y la infracción de ley27.

A) El problema del tratamiento procesal de los quebrantamientos de forma in iudicando en nuestro modelo casacional

Mas esta decidida inclinación de nuestro modelo casacional hacia la protección del ius litigatoris también plantea retos técnicos que complican el tratamiento procesal de los vicios o infracciones que se pueden alegar. Es decir, el hecho de que el Tribunal Supremo deba dictar un nuevo fallo sobre el fondo suscita el dilema de cuándo y cómo debe proceder a ello. Y este dilema, así como las diferentes soluciones por las que se ha optado al encararlo, también ha marcado decisivamente la historia de nuestra casación, resultando ser también una característica propia de nuestro modelo casacional. No puede, consiguientemente, sorprender, que, como se verá, en los recientes anteproyectos, ALECRIM y ALPEM, el legislador haya optado por la técnica de lavarse las manos y dejar al Alto Tribunal (en lo penal incluso al tribunal que conoce de la apelación) la encomienda de resolver en cada caso “lo que proceda”. El inconveniente es que la, impropiamente denominada, técnica del avestruz28, además de no eludir los problemas genera inseguridad (abonando un motivo de “interés casacional” tan del gusto de ambos pre legisladores), y desvirtúa el planteamiento y tratamiento de los vicios en los recursos.

Y es que si, efectivamente, resulta sencillo constatar que si ha acontecido directamente la infracción de la ley sustantiva por parte del órgano a quo, el Tribunal Supremo en el nuevo fallo procederá a su corrección, el verdadero dilema se plantea cuando la errónea o indebida aplicación de aquella trae causa directa e inmediata de un quebrantamiento de forma acontecido en el mismo momento del enjuiciamiento. Son los quebrantamientos de forma in iudicando, que, como se comprobará, generan como un primer reto su catalogación: hasta dónde alcanzan, si se trata de los requisitos internos de la sentencia o solo algunos de ellos, así como qué sucede con los requisitos externos de la misma29. El segundo dilema estriba en estipular el tratamiento procesal oportuno: si consienten un nuevo fallo o si bien provocan el reenvío.

Aunque se trata de una cuestión analizada más ampliamente30, hay que constatar que en este aspecto los caminos de la casación civil y penal se bifurcan durante más de un siglo:

• Por su parte, la casación penal, desde 1872, distingue entre los quebrantamientos de forma in procedendo e in iudicando, pero a todos les otorga el mismo tratamiento procesal: el reenvío. Y ese es el esquema trasplantado a nuestra LECrim y que se ha mantenido desde entonces, art. 901 bis a) LECrim.

• Por el contrario, la casación civil históricamente opta, LEC 1881, por incluir los quebrantamientos de forma in iudicando en las infracciones de ley para, a costa de atentar contra la integridad del concepto de estas, asegurar de esa manera la posibilidad de que el Tribunal Supremo pueda dictar un nuevo fallo.

Por otra parte, como se comprobará, en la actualidad el tratamiento procesal de estos quebrantamientos está condicionado por las exigencias que impone la Constitución y la intelección de los derechos fundamentales según la jurisprudencia de los tribunales internacionales cuando ha existido una cesión de soberanía, además de las que resultan de la propia naturaleza del recurso de que se trate, así como las que estipula el legislador al determinar hasta dónde alcanza el derecho al doble grado en los medios de impugnación.